傳統知識和原住民族的生活存在著密切的關係，在原住民的文化、經濟、以及社會 層面上都影響深遠，實有設立專法加以保護的必要。現今關於傳統知識保護的國際立法 多為軟法（soft law），僅提供指引(guideline)，拘束力不強，並未明確形成國家義務。故 若欲真正落實傳統知識的保護實仰賴各國國內立法的實踐。本章將透過國內已設有專法 的秘魯和台灣進行法制面的相關研討。
於 2002 年首先於國內設立專法保護傳統知識的秘魯係本文於國內立法實踐部分的研 究重心，希望能透過祕魯了解開發中國家的立法思維、並輔以以下三個單位的實證訪談 資料460
祕魯政府婦女部下「安地斯、亞馬遜及非裔族群發展組織」（Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano 簡稱INDEPA）
，以俾完整理解全球第一部傳統知識保護專法的發展情況。
國家競爭維護與智慧財產保護研究院（INDECOPI）下的「創新辦公室」(Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías /Office of Inventions and New Technologies)
「生物多樣性保護及原住民集體知識委員會」（National Commission for the Protection of Access to Peruvian Biological Diversity and to Collective Knowledge of the Indigenous Peoples），簡稱「反生物剽竊委員會」（National Anti-Biopiracy Commission）461
台灣於 2006 年草擬的「原住民傳統生物多樣性知識保護條例草案」，亦為傳統知識 保護的專門立法，本文除逐條研析草案內容外，亦進行了實證研究，希望透過草案起草 者的實證訪談462
460 2009 年 7 月交通大學科技法律研究所倪貴榮教授赴祕魯考察傳統知識保護制度，與「安地斯、亞馬遜
及非裔族群發展組織」、國家競爭維護與智慧財產保護研究院（INDECOPI）下的「創新辦公室」、「反生
物剽竊委員會」訪談會議紀錄。(以下簡稱「倪教授赴祕魯訪談會議記錄」)
得以了解法案的設計目的及背後法理，以俾彌補理論研討的不足之處。
461簡稱「反生物剽竊委員會（National Anti-Biopiracy Commission)」為對抗生物剽竊行為之主管單位，該 會於2004年5月1日依據28216法成立。
462 2011 年 3 月本文作者分別訪談了草案起草者郭華仁教授以及陳昭華教授。
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訪談方法的選擇上，採半結構式訪談，即事先提供受訪者訪談問題，受訪者得針對 問題自由、開放回答。訪談問題的設計主要針對立法思維、制度目的以及立法過程的溝 通三部分來設計，以俾能夠更精確的解讀此部草案。
第一項 秘魯
處於南美洲西北方的祕魯為開發中國家，國內包含了沿海區、安地斯山脈以及亞馬 遜河流域等區域，由於境內豐富的地理及氣候型態，造就境內富含生物多樣性。秘魯境 內有 44 個在文化上以及民族上截然不同的原住民社群，其多數位於安地斯區以及亞馬 遜河流域463
除此之外，秘魯境內光是知名的藥用植物就有 4000 種以上，還有超過 130 種的當地 穀物品種；另也含有豐富的動物物種，有五種在地的動物品種，同時在鳥類、爬行動物 以及哺乳動物的數量上亦為全世界數一數二
。
464
第一款 安地斯聯盟的發展與進程
。
祕魯因其國內擁有豐富的自然資源相關的傳統知識，故在設置專法保護傳統知識 前，相關法制的發展已進行相當長的一段時間，由以參與安地斯聯盟465
安地斯聯盟係由五個會員國共同組成，是初步理解各會員國傳統知識保護立場的最 佳平台，對參與該聯盟的會員國，於各國國內立法實踐上影響深遠。安地斯聯盟關於傳 統知識保護法制的發展起始於該聯盟打算透過區域性的立法方式來保護新植物品種。該 聯盟於 345 號決定中依「植物新品種保護國際聯盟」（the International Union for the Protection of New Varieties of Plants 簡稱 UPOV）所揭示的制度來保護創造出新植物品 種的育種家權利，稱為植物育種家權(Plant Breeder’s Right)。
(Andean
Community)對其影響最深，許多法理以及制度設計後來都納入 27811 法案中，以下詳述 之。
之後該聯盟又做出多號相關決定，所提出的保護機制以及立法討論過程等，皆提供 了祕魯於國內設立專法時相當珍貴的參考資料，於 27811 法案中都可看到相關決定的影 子，故以下將針對相關決定內容介紹之。
463 Manuel Ruiz, Isabel Lapeña, Susanna E. Clark, supra note 3, at 770.
464 Id.
465 具國際法人地位的區域性組織，會員國包含玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多、秘魯以及委內瑞拉。
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CBD第 8 條j款揭示了保護傳統知識的決心，至 1994 年安地斯聯盟做出 345 號決定 (Decision 345466
在 391 號決定 (Decision 391
)以植物育種者權(plant breeder’s right)的間接方式來保護創設新植物品種 的育種家；
467
486 號決定（Decision 486)
)中則提供了一套如何取得(access)並使用與自然資源 (genetic resources)有關之傳統知識的運作機制；該機制中同時賦予了原住民社群有決定 如何使用特定傳統知識的權利；
468
在 345 號決定中，安地斯聯盟依據UPOV所揭示的保護制度，創設了植物育種者權，
以保護創造出新植物品種的育種家。惟協商過程中，遭受某些公民社會中的組織質疑僅 保護透過使用科學方法的新品種，保護範圍過於狹隘；其認為 345 決定的第 4 條：「僅 有透過使用科學方法
便奠基在 391 號決定的基礎上，創造出以防衛性的財產 權措施來保護傳統知識。以下將分別介紹 345 號決定、391 號決定以及 486 號決定對秘 魯 27811 法案產生的影響。
469(scientific methods)來推動植物品種發展者方落入植物育種權的 保護範疇中。」不當限縮植物育種權的保護範疇。470
長期以來許多居住在安地斯以及亞馬遜區域的原住民社群被公認為在保存以及培育 新植物品種方面貢獻良多，惟其育種方法並無法完全符合西方社會對於所謂「科學方法
（scientific method）」的嚴格定義，進而被排除於保護範圍之外。 這個具體爭引發了另 一波政策上以及概念上的討論與思考，即 345 號決定中的第 4 條是否不當排除了許多可 能受到保護的傳統知識於千里之外？471
這個具體的爭議問題引發了新一波概念上以及政策上的討論，特別是在祕魯以及哥 倫比亞，因這兩個國家皆有尋求更全面的、有效保護原住民傳統知識機制的需求，而非
466 Andean Decision 345 on a Common Regime for the protection of the Rights of Breeders of New Plant Varieties (1994). [hereinafter Andean Decision 345]
467 Andean Decision 391 of the Commission of the Cartagena Agreement introducing the Common Regime on Access to Genetic Resources (1996). [hereinafter Andean Decision 391]
468 Andean Decision 486 on a Common Industrial Property Regime (entered into force Dec. 1, 2000).
469 透過植物育種權提供透過科學方法來改良植物品種，使得該品種具全新的(new)、穩定的(stable)、同 質的(homogeneous)、且分明的(distinctive)特色的新品種植物立法上的保護。
470 Manuel Ruiz, Isabel Lapeña, Susanna E. Clark, supra note 3, at 771.
471 Id.
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僅是透過植物育種權保護部分的當地農作物和傳統的育種方式472
345 號決定中有個很明顯的特色，即納入了當時熱烈進行的CBD論壇中所討論的取 得以及惠益分享
。
473自然資源所衍生利益的制度。345 號決定之所以引進ABS制度，係因 為很多育種者權所保護的新植物品種都是從當地的農作物或是自然資源衍生而來，與 的權利則需要在本來的「取得自然資源契約（Access to Genetic Resources Contract）」中 再補充另一份契約的簽訂
474 Manuel Ruiz, Isabel Lapeña, Susanna E. Clark, supra note 3, at 771.
475 Id.
476 Id.
477 Id. at 768.
478 Id. at 769.
479 Id.
108
482 Article 3 of Decision 486 conditioned a granting of IP rights on a common understanding to respect and safeguard the interests of Andean countries related to their biological patrimony and TK.
483 Manuel Ruiz, Isabel Lapeña, Susanna E. Clark, supra note 3, at 770.
484 Id.
485 傳統知識牽涉到國家主權的問題，有認為傳統知識的所有者應為該國國家，故不當取得傳統知識將侵
害到一國的國家主權。
486 Manuel Ruiz, Isabel Lapeña, Susanna E. Clark, supra note 3, at 770.
109 魯國內與工業產權相關的 823 法令(Legislative Decree 823 of the Industrial Property Law) 第 63 條首度承認有必要建立一個專門制度來保護原住民社群的知識；其中亦包含了傳 統知識登記制度的建立488
823 法令成為第一部具體引用傳統知識（Traditional Knowledge,簡稱TK）此概念於其 立法脈絡中的智慧財產法律。之後相關條文不僅被秘 魯國內的「智慧財產權暨競爭保護 國家委員會」(National Institute for the Defense of Competition and Protection of Intellectual Property 簡稱INDECOPI)納入其法令中，同時亦為之後成立具體且專有的法律制度來保 護傳統知識奠下基礎
。
489
不久後，依據秘魯國內的 26839 法案在 1997 年制定了「生物多樣性保存及永續發展 法（Law for the Conservation and Sustainable Use of Biodiversity）」具體確定了原住民的 知識、創新以及慣習(practice)---通常統稱為傳統知識，為原住民的文化遺產(cultural (International Cooperative Biodiversity Group Program, ICBG)
。
491 ICBG, known as the Peru Initiative.
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像是「秘魯國家自然歷史博物館（the Natural History Museum of Peru）」、「秘魯國內的卡 耶塔諾埃雷迪亞大學（the Cayetano Heredia University of Peru）」、「聖路易斯華盛頓大學
（Washington University in St. Louis）」、「塞爾藥廠（Searle Pharmaceuticals）」、由「全國 亞馬遜民族聯合會（National Confederation of Amazonian Nationalities, 簡稱CONAP）」
代表「 祕魯亞馬遜區域的阿瓜魯納原住民社群（the Aguaruna indigenous communities of the Peruvian Amazon）」。492
ICBG計畫預定針對秘魯亞馬遜流域中的醫藥植物展開研究與發展，透過契約成立的 各式合作關係開始在參與的機構以及組織間建立。最重要的莫過於在塞爾藥廠和 CONAP所代表的原住民社群間建立了關鍵技術(know-how)的授權契約，並透過授權契 約規範了該藥廠對阿瓜魯納（Aguaruna）原住民社群藥用植物的使用情形。雙方同時 也建立了長期以及短期的惠益分享機制條款，其中包含了「首款（initial payments）」、「分 期付款（milestone payments）」、以及「權利金（royalty rates）」等不同的惠益分享方式 493 後來在 1996 年，以INDECOPI為首，召集國內相關部門
。
494
27811 法案係由 INDECOPI 所做成，故祕魯將傳統知識的保護置於工業部門下，在 傳統知識保護的討論中似乎著眼於經濟利益方面的考量。
成立工作小組來發展並設 計保護傳統知識的專門法制，ICBG的計畫內容遂成為設立專法(sui-generis)的立法架構 規範雛形。2002 年，27811 法案集一切大成，正式誕生。
第二項 台灣
2005 年 2 月 5 日公布的原住民族基本法495
492 Manuel Ruiz, Isabel Lapeña, Susanna E. Clark, supra note 3, at 772-773.
，提供了原住民族基本權利的保障，希望 就此促進原住民族的生存與發展。依據原住民族基本法第十三條：「政府對原住民族傳 統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定
，提供了原住民族基本權利的保障，希望 就此促進原住民族的生存與發展。依據原住民族基本法第十三條：「政府對原住民族傳 統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定