低度判斷標準的標籤

在第五章我們試著從放訊號的角度，回溯觀察實務主要是以高低兩種判斷標準作 為定暫時狀態處份審查依據，並且討論這樣的作法可能帶來的後續影響，但是對於法院 思維的方式並沒有作更具體的觀察，因此本小節將從「貼標籤」的角度，試著站在法院 立場思考，去發現法院在判斷「保全權利」以及「保全必要性」上，究竟是以何種的法 律和事實標籤，作為認事用法的基礎，並且該標籤是以何種方式協助法院將低思維的成

本。

第一項　 無庸審究實體理由—以最高法院 20 年抗字第 5 號判例為例

最高法院 20 年抗字第 5 號判例謂：「假處分為保全強制執行方法之一種，苟合於假 處分條件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人主 張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決。」在定暫時 狀態處分中，特別是在低度判斷標準的個案中，若是相對人爭執聲請人之所謂的爭執之 法律關係是否存在，實體理由上是否正當（即將來勝訴可能性），法院常常以前述判例 的意旨，認為定暫時狀態處分僅需為形式審查，實體上的爭執應留待本案訴訟解決，非 定暫時狀態處分所得審究。法院之所以會將此一法律解釋的標籤援用至定暫時狀態處 分，也是因為舊民事訴訟法規定，將定暫時狀態處分準用假處分規定之故。而伴隨這樣 援用的結果，日後法院誤將馮京當馬涼地將「保全程序」此一標籤，作為認識、處理定 暫時狀態處分的基礎，也就不難想像了。

由於保全強制執行程序與本案程序在民事訴訟的程序裡，在邏輯上、文字意義的法 條結構中，確實是分別代表著程序的不同階段性，而不同階段的程序有訴訟法上不同之 目的和意義，所以兩者的運作方式和功能本來也應該隨目的不同而有差異。因此當法院 將專利事件的定暫時狀態處分，貼上保全程序的標籤時，自然會以保全強制執行程序的 特性加以思考，而不認為有必要審查其實體理由是否具備，因為唯有相對上細緻縝密的 本案程序，才需要審查實體理由，以作出較為正確的最後判決。除了前開因素外，最高 法院又在後來的裁判中，將61 年台抗字第 506 號判例與 20 年台抗字第 5 號判例併同論 述，進一步的深化了定暫時狀態處分在保全程序此一標籤底下的內容。

以最高法院 79 年台抗字第 327 號¹⁶²及81 年台抗字第 443 號¹⁶³為例，最高法院先分

162 79 年台抗字第 327 號全文：「假處分之規定，於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，準用之，民 事訴訟法第五百三十八條定有明文。所謂法律關係，係指金錢請求以外，凡適於為民事訴訟之標的，有

別引述61 年台抗字第 506 號的內容，隨後又分別補述「又定暫時狀態之假處分，係保

分因等同假處分而歸屬於保全程序的一環，而忽略了專利權與一般民事權利也有極大的 差異，因此在操作的細膩度上必然也應該有所區別，這是事實標籤誤用，此其二也。

雖然從法院的角度來說，透過判例標籤的操作，可以具體化舊法規定，也可以給予 定暫時狀態處分與假處分相同的定位，使保全程序既有的相關規定及處理原則即可加以 援用，對法院來說，可大量減少思維的成本，但是相隨而來的是，由於法院認識此一民 事程序性質的標籤，並無法反應其處理之事物本質上的差異，因此雖然在個案中，短期 效益可期，但是從社會利益的角度來看，法院單純以自身成本考量為出發點，以運作保 全程序，其實並不利於社會長期效益。

細究其背後因素，除了有一般假處分是單純保全強制執行，並不會產生實質上具有 本案執行的強大效力外，一般民事權利也不容易有投機訴訟的情況產生。但是在專利事 件之中，因為專利權排他性質效應並非僅針對特定相對人，其外部性外溢效果非常廣，

引此使其造成投機訴訟的機率大增¹⁶⁶；再者，而法院在判斷一般民事糾紛時，因為累積 經驗多，自然不容易出錯，反之，因為法院缺乏接觸專利訴訟之機會，對於哪些情況是 沒有權利保護必要之案件，可以說是毫無判斷能力，因此造成投機訴訟較容易利用法院 之錯誤而得以遂行其不當目的。

所以單純以「保全程序」此一概括性的標籤，作為認識定暫時狀態處分程序，主要 的錯誤即是直接排除審查實體理由的可能性，這樣的作法雖然對法院而言，自是樂得無 須付出審查的成本，卻極可能是聲請人在本案訴訟之中已經顯無獲得勝訴的可能性，仍 舊有機會可以透過定暫時狀態處分對相對人執行專利權強大之排他效力¹⁶⁷，若後續保全

166 這是因為一般民事權利之權利範圍固定，而且相對人及法律關係也都特定，不會有預期未來訴訟的心 態，加上聲請人本身之發動民事訴訟程序成本極高，而且其要求定暫時狀態處分的內容也都具體特定，

因此，要以定暫時狀態處分牟取未來可觀的利益，顯然極不可能。

167 此種類型的案例，以美商凹凸公司所提起之大量的定暫時狀態處分為代表。該公司有關冷陰極螢光管 區動IC 產品的專利，在美國已經被美國的專利商標局以不具新穎性駁回在案，但是在我國由於仍取得專 利，因此該公司以台灣之專利，對其競爭對手美商茂力科技與碩頡科技等冷陰極螢光管區動IC 業者，聲 請定暫時狀態處分，並要求台灣相關產業業者不得再使用其競爭對手的產品，因此有學者認為這是具體 顯現美國投機訴訟的代表作。參閱馮震宇，同註40，12-13 頁。

必要性的標籤功能，無法對核准定暫時狀態處分提供細緻的判斷方法，則不當的核准機 率就會陡然增加。

以 96 年抗字第 492 號裁定為例，聲請人即債權人 New Wave 之系爭專利早由第三 人舉發、經由智慧財產局撤銷在案，惟尚未確定在案，在系爭專利有效性顯有疑問的情 形下，高等法院竟讓聲請人在侵權與否及保全必要性的釋明上，猶讓聲請人得以擔保補 釋明之不足，足見法院因為墨守判決先例的作法，導致縱然法院認為聲請人可能在實體 理由以不具正當性的情形下，仍不敢逕自為駁回處分，只能以讓聲請人擔保補釋明之不 足，再讓相對人以反擔保的方式撤銷處分。

第二項　保全必要性標準之空洞化

在判斷是否有定暫時狀態處分必要的要件上，立法者將早期判例具體化為現今民事 訴訟法第538 條第 1 項條文的內容¹⁶⁸，以「重大損失」和「急迫危險」作為必要性審查 的標準，但是何謂重大損失和急迫危險，這兩個不確定法律概念只能說是提供了一個模 糊的方向，仍舊欠缺更具體、適當的辨識標籤。在低度判斷標準中，不少法院都是先認 定系爭專利屬「高科技產品」，隨後接著例稿式想當然爾的論述：「因為訴訟程序曠日 廢時，市場競爭極為激烈，為避免其重大之損失，自然有定暫時狀態處分准許裁定得迫 切必要。」彷彿這世界上能申請專利者必屬高科技產品一般，而既然屬高科技產品，其 市場生命週期也一定短暫，因此自然有保護必要，法院思維弱化程度，莫以之為甚。

當然也不乏稍微提供篇幅較長之論述者，如94 年抗更（一）字第 45 號裁定：「慮 及該專利之應用涉屬新興科技產品，產品生命週期有限，市場競爭亦激烈，若僅賴通常 訴訟程序尋求排除侵害及防止侵害甚至請求損害賠償，往往緩不濟急，縱雙方就專利權 之爭執以訴訟排除侵害，在取得確定判決前，亦須秏費相當時日，延誤商機，凹凸公司 因此所受之營業上之損害必屬重大，難以回復等因素，揆諸前揭說明，凹凸公司主張其

168 這裡所指的早期判例係指 20 年抗字第 366 號判例以及 22 年抗字第 1099 號判例。

為避免重大損害而有定暫時狀態處分之必要，並陳明願供擔保，以代釋明之不足，自屬 有據。」但是法院對於如何判斷「營業上損害」，亦未見其處理，顯然法院並沒有更加 具體化營業上損害，使之反映專利商品在市場上競爭的真實情形，法院操作的是一個僅 具有空洞內涵的事實標籤。這一類的事實標籤，在沒有透過法院闡明的情形下，與社會 事實間的關連性就非常薄弱，以之為涵攝的事實，即會得到錯誤的法律決定。

透過上述的例子，不難發現法院是以認定系爭專利是「高科技產品」（或是新興科 技產品），作為判斷是否符合保全必要性的主要標籤。但是仔細觀察法院所陳述的理由，

所謂高科技產業競爭激烈、產品生命週期短暫、或是訴訟程序曠日廢時，這都是產業與 司法的現實，換言之，這是客觀背景，在個案進入定暫時狀態處分程序前就已存在，像 這一類法院使用的事實標籤，顯然過於粗糙，而可能與個案事實相去甚遠，以此作為「重 大損害」和「急迫危險」之內涵，法院並沒有從此一標籤中，萃取任何有助於其判斷的 任何資訊，而且法院減低自身成本所得到的片面效益，將來必會被浮濫之定暫時狀態處 分之社會成本抵銷掉。

實務上將保全權利與保全必要性的審查，形式化到最簡單的例子，是直接以侵權鑑 定報告作為認定一切的標籤，也就是當聲請人提出侵權鑑定報告時，法院不但可以據以

實務上將保全權利與保全必要性的審查，形式化到最簡單的例子，是直接以侵權鑑 定報告作為認定一切的標籤，也就是當聲請人提出侵權鑑定報告時，法院不但可以據以