第五章 我國定暫時狀態處分「放訊號」的實務觀察
第二節 高等法院定暫時狀態處分實務操作剖析
第一項 高院裁定實證資料分析
當法院在處理定暫時狀態處分的個案時，與其他類型的案件並無不同的是，法院 仍舊要在「即時解決問題」效益、與「司法資源使用」成本間，進行衡量。但定暫時狀 態處分這樣一個處分結果接近本案，但審理過程簡略的保全程式，對法院而言，更是無
法掩藏其衡量的心證。本節希望能透過量和質的分析，探討高等法院對後續法院裁定以 及未來潛在當事人，所可能產生的影響。
下表5.4 就是本文針對高等法院裁定結果與判斷標準所做出的資料統計簡表。
表 5.4 高院判斷標準與擔保情況分析表
無供擔保 供擔保 先供擔保，後反 擔保
高度判斷標準 17 1 1
低度判斷標準 0 6 6
表5.4 實為表 5.1 的另一個觀察面向。其數字分佈狀態主要透露的訊號是，當高等 法院傾注較高的司法資源在判斷是否應給予定暫時狀態處分時，法院就不會再以金錢供 擔保、或是反擔保的方式，為其心證和決定買下保險。只是，法院在以高度判斷標準作 為依據時，准許定暫時狀態處分的機率也大幅降低，僅剩約5％，這是否意味著在高度 判斷標準下，法院認為被駁回者皆是聲請無理由的投機者，此將於後續本節第二項的內 容中探討。至於以低度判斷標準為依據的裁定結果，從數目上來看，顯然當法院以最節 省司資源的方式，試圖即時解決問題時，法院所節省之成本，乍看之下是讓當事人雙方 以金錢去抵換了，至於真實狀況，是否即為如此，後續也會從法條要件分析的方式作討 論。
第二項 高度判斷標準
第一款 考慮爭執法律關係實體上是否正當
民事訴訟法關於定暫時狀態處分要件中，文字上表面看起來，對於何為「爭執之法 律關係」並未有任何限制127，但仍有高等法院，以透過考慮爭執法律關係是否正當（即 將來本案勝訴的可能性），來表達其對於定暫時狀態處分嚴格把關的立場，其著眼點常 在於受侵害專利權本身是否具有有效性，以及是否有侵害之事實兩方面切入。
表 5.5 高等法院審查實體法律關係正當性一覽表
裁定案號 被保全權利有無實體理由
92 抗 1434 相對人提出未侵權之鑑定報告。
93 抗 855 未以實品送鑑定，鑑定報告有程式上瑕疵。相對人 稱其專利無新穎性一事，並未為反駁或任何說明。
93 抗 857 臨床試驗為專利之合理使用範圍，不為侵權。
94 抗更（一）44 相對人提出未侵權之鑑定報告。
95 抗 1037 相對人提出系爭專利已屬眾所周知技術的鑑定報 告。
95 抗 1426 再抗告人之產品僅取得專利審定並非專利權，因此 無為此核發定暫時狀態處分之必要（92 抗 506 認為 此一部分屬本案問題，供擔保後仍可定暫）。
127 法條雖未有進一步的說明，但在修正草案研議的過程中，已決定不限於有繼續性之法律關係， ；而 所謂的爭執，只要法律關係尚未經判決確定（即無既判力之狀態），即為已足，不以訴訟中系屬為必要，
且程式之申請人未必限於現在或將來本案訴訟之原告，被告或債務人有必要時，亦得聲請定暫時狀態假 處分。見許士宦，同前註113，第 54-55 頁；另參照新法第 538 條修正理由第一點：「‧‧‧又此項聲請 不限於起訴前或起訴後，亦不論是本案原告或被告，均得為之。」
95 抗 1496 相對人自承系學名藥，因此認定相對人已經承認侵 害他人藥品專利。
96 抗 1619 一專利不具新穎性；另一專利屬藥劑混合，不受專 利保護。
表5.5 說明了我國法院在系爭法律關係的實體審查上，法官在實體認定上已出現了 變化。從早前偏向取信於聲請人，而法院採取薄弱心證「信其大概如此」的一般釋明128， 逐漸出現了採取嚴格釋明的取向，甚至也有單以聲請人就系爭法律關係釋明不足，進而 駁回其聲請，而認為無必要進入保全必要性審查者（96 抗 1619 參照129）。
表5.5 的裁定，除了強化法院對實體有無理由要件採取嚴格立場的訊號外，最主要 的還透露了法院認為，若聲請人無法通過被保全權利的審認，也就沒有在進一步考慮保 全必要性的需要，法院在說理的程式上，表現出十足成本效益的考慮130，這是因為法院 若是已經可以判斷爭執的法律關係基礎不存在，則將來縱然原告提起本案訴訟，也無法 取得勝訴之結果，自然在前程式，也就沒有核准相同於本案判決結果的保全處分。直言 之，原告無法證明將來本案的「勝訴可能性」，也就沒有繼續審查「保全必要性」的必 要。
此一「假處分之本案化」的態度上轉變，不管法院是否是從多回合賽局的基礎為考 慮，至少，未來潛在的聲請人在解讀此一見解的訊號時，會認為法院願意多花費較高的
128 即早期實務見解 20 年抗字第 5 號判例「假處分為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並 經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，
乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決。」
129 高等法院在 96 抗 1619 號裁定中最後直接表明，「抗告人未能釋明其請求及假處分之原因，且其主與 相對人間爭執之法律關係，欠缺定暫時狀態處分之必要性，自無庸就兩造之利益為衡量」。
130 96 抗 1619 駁回抗告主要意旨為：「綜上所述，抗告人未能釋明其請求及假處分之原因，且其主 張與 相對人間爭執之法律關係，欠缺定暫時狀態處分之必要性，自無庸就兩造之利益為衡量。抗告人雖陳明 願供擔保，尚不足以補釋明之不足。」
資源，以換取較為正確的裁定，因此聲請人若要讓保全程式與本案程式脫鉤，以實現其 投機訴訟，進而作為打擊對手的計畫，顯然較難以實現131。
對未來潛在的相對人來說，這樣的裁定也透露著對其有利的訊號，其有利之處在于 相較於聲請人，相對人所提出的反面證據，只要能在有效性或是侵權事實中打擊聲請人 之可信性，就能使法院核發定暫時狀態處分予聲請人的門檻確信產生動搖；這是因為保 全程式不若本案程式，必須實質且正確的審理本案請求何人有理由，在定暫時狀態處分 程式中，法院僅需判斷是否不具備聲請理由即可，這也是因為在時間及程式特性下，判 斷「不具有勝訴可能性」比「具有勝訴可能性」對法院而言較為容易；只是現階段專利 侵權與否、專利有效性如何的分析，並非數日可成，加上一般法院在這一方面的能力顯 有未足，法院在定暫時狀態處分程序節奏的掌握，實質影響著相對人舉證責任的成本，
當法院程序進行速度越快，相對人要能有效的對其產品未侵權提出抗辯、或是發現聲請 人專利有效性有值得懷疑之處，其時間壓力必然對其不利，因此法院縱然願意實質考量
「爭執法律關係」，但整體成效為何，應該還需要更多的實例加以觀察。
當然也有因為相對人自己承認特定之事實，使法院不費吹灰之力，即可在實體理由 正當性上作出認定者，如95 抗 1496 裁定中132。在本裁定中，因為相對人自己自承是「學 名藥」，因此被法院認定為有侵權事實，進而出現聲請人在高度判斷標準下，而仍可獲 得准許定暫時狀態處分的稀有例子。
對於高等法院在此一判斷要件上的轉向，最高法院有以明確態度支持高院考慮「勝 訴可能性」要件，進而駁回當事人針對此為抗告的例子，以95 台抗 231 為例，最高法 院表明了「審核有無核發侵害專利權定暫時狀態假處分之必要，自須考慮是否造成無法
131 此種不僅僅著眼於眼前個案，而考慮到將來後續發展的後果式思維，明顯帶有濃厚之法律經濟分析味 道的看法，亦是法律學者的一致性的看法。見馮震宇，同註40，31 頁；鄭中人，同註 44，136 頁。
132 95 抗字第 1496 號裁定：「（略）惟抗告人在原法院已自認「（法官問；「欣血暢」系以新藥申請上市 許可，或以學名藥申請？答：）是以學名藥申請許可，成分是與（相對人之）「保栓通」之成分相同」。
准此，應認相對人所提出上開釋明已足使本院對其主張抗告人確有侵害其專利權之事實，及其依法得為 排除侵害請求等事項，得到較優勢之心證，應認已有釋明，並得由相對人供擔保，以補釋明之不足。」
彌補之損害、利益之衡平、是否影響公共利益、受侵害權利之有效性及權利被侵害之事 實。」但是高等法院若僅僅以實體理由之不足，而未審酌保全必要性即駁回聲請者，也 有遇到最高法院持反對見解者。最新的案例就是96 抗 1619 裁定被最高法院所廢棄（即 表5.3 標號 1 之 96 台抗 939 號），由於最高法院廢棄高等法院裁定的情況極少，而且又 屬最高法院最近的見解，因此極具有指標意義。在廢棄理由中，最高法院除了認為保全 必要性的調查程式，不可省略外，最主要的仍是再次重申實體問題屬於本案問題的看 法。這或許是最高法院考慮到，民事訴訟法第538 條第一項有明文規定保全必要性是必 須考慮的要件，因此在才會以之作為廢棄理由，並要求高等法院為處分准駁時，必須以 此要件為考慮依據。
縱上所述，高等法院將來是否會僅以不具備勝訴可能性，就駁回定暫時狀態處分聲 請，以此挑戰最高法院之相反見解，猶未可知，但顯然已經有高等法院願意跨出前所未 有的一步，採取此一就短期效果可能對法院而言是項負擔，但長期來說卻可抑制投機訴 訟的作法，實在應該給予鼓勵。如果說前開的看法太過於前衛，或許在中庸的作法上，
縱上所述，高等法院將來是否會僅以不具備勝訴可能性，就駁回定暫時狀態處分聲 請，以此挑戰最高法院之相反見解，猶未可知，但顯然已經有高等法院願意跨出前所未 有的一步，採取此一就短期效果可能對法院而言是項負擔，但長期來說卻可抑制投機訴 訟的作法，實在應該給予鼓勵。如果說前開的看法太過於前衛，或許在中庸的作法上，