侵權判斷原則現況與實務

一、商標侵權判定原則

《商標法》第五十二條第（一）項規定，未經商標註冊人的許可，

在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商 標的，構成侵犯註冊商標專用權。《最高人民法院關於審理商標民事 糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定，人民法院依據商標 法第五十二條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原

則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商 標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對物 件隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求 保護註冊商標的顯著性和知名度。其中，“相關公眾”，是指與商標 所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的 行銷有密切關係的其他經營者。“商標相同”，是指被控侵權的商標 與原告的註冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。“商標近 似”，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字 形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體 結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的 來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯 繫。“類似商品”，是指在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費 物件等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成 混淆的商品。“類似服務”，是指在服務的目的、內容、方式、物件 等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯繫、容易造成混淆的 服務。“商品與服務類似”，是指商品和服務之間存在特定聯繫，容 易使相關公眾混淆。人民法院認定商品或者服務是否類似，應當以相 關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標註冊用商品和服 務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或 者服務的參考。

具體而言，在商標侵權判定中，首先要以包括相關消費者和經營 者的公眾的一般注意力為標準判斷。商標的基本功能就在於使消費者 在購買商品、服務時便於識別商品和服務及其的來源。商標相同或者 近似也一般發生在市場中，受影響的主要是相關的消費者和特定經營 者。這種注意力不是該領域相關專家所具有的注意力，也不是一個與 一般消費者有別的粗心大意的消費者的注意力，而是以大多數相關公 眾通常的、普通的、一般的注意力為標準。

其次，商標侵權判定涉及隔離對比原則、整體觀察原則、要部比 對原則。

隔離比對原則，又稱為對商標隔離觀察比較原則，是指在判斷商 標是否相同或者近似的時候，將對比的商標置於不同的地點在不同的 時間進行觀察比對，不是把要比對的兩個商標擺放在一起進行對比觀 察。無論在進行整體比對還是要部比對時，都應當採用隔離比對的方 式。這是因為，一般情況下，消費者尋找自己所要的商品，總是憑著 頭腦中對某種商品或者服務的廣告宣傳所遺留的商標印象，在市場中 尋找所感知的某種品牌的商品或者服務。在市場中，不同商標的商品 一般也不是同時擺放在同一個櫃檯中。在消費者的思維中，多數情況 下不是兩種要比對的商標同時存在，而是存在以前見到過在頭腦中記 憶的商標，與當前見到的商標的比較。尤其是在商標侵權判定中，按 照消費者的此種思維模式採用隔離觀察比對的方法，更能夠真實地反 映出被控商標所造成混淆的可能性和程度。

整體觀察原則，是指將構成商標的符號或者符號組合作為一個不 可分割的整體加以觀察。整體觀察原則的立論基礎在於消費者在購買 商品通常憑其對商標的整體印象進行選擇，而忽略商標的各組成部分 和細節。如果兩商標在整體上沒有差異或者差異細微，容易導致消費 者混淆商品來源的，即使某組成部分顯然有別，也在整體上構成近 似。²⁰

要部比對原則是對整體觀察原則的一個補充。商標保護的是任何 能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視 性標誌，包括文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色等要素的組 合。一個商標在整體構成上可以包含多個或者多種符號，符號的排列

20 “商標近似判定原則之整體觀察“，

http://www.saic.gov.cn/jgzf/bhzcsbzyq/200901/t20090113_4744.html。

組合形式可能影響到各符號對消費者的吸引力和消費者對各符號的 注意力，商標也因此存在主要部分與次要部分之分。一般而言，商標 的主要部分起主要識別作用，次要部分僅有輔助功能，因此，判定商 標近似在整體觀察的基礎上，還應比較商標的主要部分，只有實行整 體觀察和比較主要部分的有機結合，才能合理地判定商標近似與否。

如果一商標的主要部分與另一商標構成近似，即使兩商標整體有所區 別，兩商標仍構成近似。所謂商標之主要部分，是指“商標之最顯著、

最醒目、最易引起購買者注意的”和最能喚起購買者記憶的部分。以 文字、圖形或者其組合商標為例，商標由漢字及其拼音組成的，漢字 為主要部分、拼音起輔助作用。商標為文字和圖形組合的，文字為主 要部分，若圖形為背景圖、裝飾性圖案等，則圖形起輔助作用；若圖 形與文字相互獨立（如上下排列），則文字、圖形均為主要部分。²¹

第三，判斷商標近似中的註冊商標顯著性和知名度要素。根據商 標法第九條的規定，註冊商標應當具有顯著特徵，便於識別。顯著性，

又稱為識別性，是指將商標使用於商品或其包裝以及服務上時，能夠 引起一般消費者的注意，並憑此與其他商品或者服務相區別。商標的 顯著性，是註冊商標的構成要件，是對申請商標進行實質審查的重要 方面。此外，對商標近似的認定與某一商標的知名度也密切相關。依 據商標對社會影響的大小強弱，可以將商標分為馳名商標和非馳名商 標。在馳名商標或者非馳名商標中，對商標的知名度也有不同的等級 和程度。一些違法行為人為自己的私利往往設計與他人知名度高的商 標，甚至馳名商標近似的商標，此種行為會造成淡化他人馳名商標損 害他人合法權益的後果。

21 同前注 16。.

二、強調混淆

應當強調的是，商標侵權判定基準是，被控標識與商標相比是否 有可能造成消費者的混淆，如果造成消費者的混淆，則構成侵權。在 司法審查中，尤其強調對是否有混淆的可能性的認定。

“混淆可能性”是商標侵權判定的主要標準之一。所謂混淆可能 性，即發生混淆的可能，是指商標的使用可能與在先商標的使用產生 混淆。認定混淆的可能是商標保護的核心問題，也是劃定合理的商標 權利範圍的基礎，必須結合市場的客觀情況，結合商標的顯著性等進 行認定。對混淆可能性的認定實質上是一個事實問題，需要根據個案 情況進行分別認定。在大多數國家，是否存在混淆的可能是認定是否 存在商標侵權的前提條件。在相同的商品或服務上使用相同的商標，

一般推定存在混淆的可能。

認定商標侵權判定中“混淆可能性”有三條一般原則：（1）應該 結合相關公眾實際感受商標的方式，以及商標使用的具體情況及其對 相關公眾的影響進行比較；（2）商標產生的整體印象一般具有決定意 義，商標不應該對其各個部分單獨比較，因為相關公眾實際上不可能 單獨識別和記憶；（3）如果商標的非顯著部分決定了商標的整體印 象，除非兩個商標包含近似的顯著部分，一般不認為有混淆的可能。

就馳名商標而言，《商標法》第十三條第一款規定，就相同或者 類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國大陸註 冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。相關司法解 釋規定，足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生 誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之 間具有許可使用、關聯企業關係等特定聯繫的，屬於《商標法》第十 三條第一款規定的“容易導致混淆”。

三、關於馳名商標

根據《商標法》以及 2009 年 5 月 1 日起施行的《關於審理涉及 馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》規定，馳名 商標，是指在中國大陸境內為相關公眾廣為知曉的商標。普通商標與 馳名商標雖然都是區分商品或服務來源的標誌，但是，兩者除在商業 價值上差距很大外，在功能和保護力度等方面也有著顯著的不同。在 功能方面，普通商標作為區分產源的標誌，使消費者通過商標區別商 品或服務的提供者，商品或服務的提供者可以通過商標註冊，在容易 發生混淆而造成消費者誤認的情況下，阻止競爭對手在相同或類似商 品、服務上使用相同或近似的商標；而馳名商標不僅具有區分產源的 基本功能，而且已經被賦予了一定的社會價值，它象徵著該商品、服 務的優良品質，以及其提供者的良好信譽。對於消費者來說，馳名商

根據《商標法》以及 2009 年 5 月 1 日起施行的《關於審理涉及 馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》規定，馳名 商標，是指在中國大陸境內為相關公眾廣為知曉的商標。普通商標與 馳名商標雖然都是區分商品或服務來源的標誌，但是，兩者除在商業 價值上差距很大外，在功能和保護力度等方面也有著顯著的不同。在 功能方面，普通商標作為區分產源的標誌，使消費者通過商標區別商 品或服務的提供者，商品或服務的提供者可以通過商標註冊，在容易 發生混淆而造成消費者誤認的情況下，阻止競爭對手在相同或類似商 品、服務上使用相同或近似的商標；而馳名商標不僅具有區分產源的 基本功能，而且已經被賦予了一定的社會價值，它象徵著該商品、服 務的優良品質，以及其提供者的良好信譽。對於消費者來說，馳名商