程式措施

一、專利侵權訴訟的舉證責任

（一）舉證責任的承擔¹¹

11 關於舉證責任的相關內容，在下文的商標權、著作權及商業秘密部分也會有所涉及。此處將 對民事案件中的證據制度進行介紹，下文中僅對商標案件、著作權案件及商業秘密案件應予以注

民事訴訟的證據，是指能夠證明民事案件真實情況的客觀事實。

在一般民事訴訟中，包括專利訴訟中，證據具有極其重要的作用，打 官司實際上就是“打證據”。

根據民事訴訟法的規定，舉證責任是指在民事訴訟活動中，當事 人對自己的主張必須提供相應的證據予以支持，否則，將有可能承擔 敗訴的不利後果。

當事人提出的主張，包括原告提出的訴訟請求、被告對原告訴訟 請求的反駁與反請求、第三人提出的訴訟請求等。在民事訴訟活動 中，當事人提出的訴訟請求是其行使權利的一種方式。因此，在其行 使權利的同時，就必須同時承擔提供證據來證明其訴訟請求的責任。

當事人提供證據，既是其在法律上主張權利必須履行的行為，又 是其應該承擔的責任。當事人的這個行為責任還要產生一定的結果，

這個結果也必然要由當事人來承擔。這就是說，如果當事人不能舉出 證據或舉出的證據材料不能證明案件事實，則當事人將承擔由此造成 的結果，即敗訴的風險結果。在法院也查不到證據的情況下，敗訴就 成為一種現實的結果。

民事訴訟中的舉證責任不是由雙方當事人共同承擔的，這就是 說，對同一主張或者事實，不是由雙方當事人同時承擔舉證責任，而 只能由一方來負舉證責任。大陸《民事訴訟法》第六十四條明確規定：

“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。這就是舉證責任分 擔的原則，即誰主張，誰舉證。主張和舉證是前因和後果的關係，主 張是舉證的前提，舉證是主張的後果。如果當事人提出主張，就必須 提供證據予以證明。

意的證據問題作出論述，而不對證據制度的基本內容再做贅述。

當事人提出的主張包括權利主張與事實主張，如原告主張自己有 一項專利權、原告的權利系合法取得等，即屬於權利主張；原告指控 被告侵權、要求被告承擔經濟賠償等，即屬於事實主張。在訴訟中，

當事人在提出權利主張的同時，也提出其權利存在所依賴的事實。無 論是對權利主張還是對事實主張，都要提供證據予以證明，也就是 說，提出權利主張和事實主張的當事人對此都負有舉證責任。

（二）方法專利侵權的舉證責任

在專利侵權訴訟中，涉及方法專利侵權時，有時會發生特殊的舉 證責任，這就是舉證責任的倒置。

根據民事訴訟法的規定，在有些特殊侵權案件的訴訟中，由於主 張事實的當事人在客觀上難以或者無法提供證據，如果再適用舉證責 任分擔的一般原則，就會使當事人之間的舉證責任分擔不均衡，造成 一方敗訴的風險過大。對於這類案件的舉證，法律會作出相應的規 定，根據當事人對證據的接近程度和取得證據的難易程度來確定舉證 責任的承擔，即發生舉證責任的倒置。

舉證責任的倒置，是指原告對自己提出的事實主張或權利主張可 以不提供全部證據加以證明，而由被告舉證證明原告的主張不成立，

否則即由被告承擔不舉證的責任。

2009 年 10 月 1 日實施的新《專利法》第六十一條第一款規定：

“專利侵權糾紛涉及新產品製造方法的發明專利的，製造同樣產品的 單位或者個人應當提供其產品製造方法不同於專利方法的證明”，這 就是舉證責任倒置的規定。

但是，任何民事訴訟都是由原告提起的，所以在訴訟中舉證責任

應首先從原告開始。原告應就訴訟請求所依據的事實負舉證責任。對 於新產品製造方法的舉證雖然法律規定了實行舉證責任倒置，但並非 原告只提供一份訴狀，而不用提交任何證據。舉證責任的倒置也應在 專利權人提供初步證據之後才發生。作為專利權人的原告必須提交的 初步證據應當證明的事實包括：

（1）原告是專利權人或者利害關係人；

（2）原告有一項產品製造方法的有效發明專利；

（3）該方法專利使用的結果是產生一項新產品；

（4）被告製造了與其方法專利製造出的新產品相同的產品。

原告只有在完成了上述舉證的情況下，證明未經原告許可而製造 出的新產品不是依原告方法專利所製造出來的舉證責任才由被指控 侵權的被告承擔。這就是說，舉證責任的倒置僅針對原告無法舉證 的、被告使用的製造方法而言，並非一切訴訟證據。

（三）訴前證據保全制度

《專利法》第六十七條規定了專利侵權訴訟的訴前證據保全制 度。

訴前證據保全是指，依當事人的申請，法院對有可能滅失或者以 後難以取得的證據，在當事人起訴前加以固定和保護的制度。大陸《民 事訴訟法》第七十四條規定了起訴後的證據保全措施，但未規定起訴 前的證據保全措施。在專利侵權案件中，往往會出現如不在起訴前進 行證據保全，證據就有可能滅失或者難以取得的情況，例如被控侵權 人轉移侵權產品等。為解決這一問題，最高人民法院在 2001 年頒佈

的《關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》中規 定，人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事 人的申請，參照《民事訴訟法》第七十四條的規定，同時進行證據保 全。為完善專利訴訟制度，更為有效地保護專利權人的合法利益，新 修改的專利法對專利侵權案件的訴前證據保全問題作了規定，即：

“為了制止專利侵權行為，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況 下，專利權人或者利害關係人可以在起訴前向人民法院申請保全證 據。

“人民法院採取保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不 提供擔保的，駁回申請。

“人民法院應當自接受申請之時起四十八小時內作出裁定；裁定 採取保全措施的，應當立即執行。

“申請人自人民法院採取保全措施之日起十五日內不起訴的，人 民法院應當解除該措施。”

根據這一規定，訴前證據保全的條件是證據可能滅失或者以後難 以取得。與申請訴前停止侵權行為必須提供擔保不同，對於訴前證據 保全，申請人是否需要提供擔保問題由法院決定。也就是說，僅僅要 求保全廣告、合同、發票、帳冊以及價值不大的樣品等證據的，法院 可以不要求申請人提供擔保。

二、反訴專利權無效與中止訴訟

（一）反訴專利權無效

專利侵權訴訟往往伴隨著反訴專利權無效，這種情況在許多國家

都是如此，中國大陸亦然。究其原因，主要是專利權這種財產權的法 律狀態，不如其他有形財產權那樣穩定所致。

專利權是由中國大陸專利局依據法定的程式審查後批准產生 的。而在中國大陸專利局的審批過程中，不可能做到絕對全面嚴格的 審查。例如，在審查一項發明專利申請的新穎性時，就不可能做到對 國內外的有關出版物進行無一遺漏的檢索；又如，不對實用新型和外 觀設計專利申請進行全面的實質審查，而只進行初步審查或所謂形式 審查。再加上其他一些主客觀原因，使得在已批准的專利權中有極少 數不符合中國大陸專利法規定的條件，這是在所難免的。可以說，中 國大陸專利局的授權過程僅僅是在完成一定的審查程式後，推定某一 發明創造符合了法律規定的授權條件，然後授予專利權。顯然，這種 由法律推定而存在的財產權，其穩定性不及一般有形財產。在這種情 況下，為了確保社會公共利益，各國專利法都規定了補救措施，即專 利權無效宣告程式，中國大陸專利法也不例外。因此，在侵權訴訟中，

被指控侵權人如果能夠運用好反訴專利權無效程式，不僅會使自己變 被動為主動，維護自身合法權益，而且還可以維護公眾使用公知技術 的權利。

（二）專利侵權訴訟的中止

大陸《民事訴訟法》第一百三十六條第一款第（五）項規定，當 出現“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”

情形時，人民法院可以中止對本案的訴訟。

專利授權後，尤其是實用新型和外觀設計被授予專利權後，權利 人便可能提起侵權訴訟。此時，被告一旦反訴專利權無效，人民法院 便處於兩難境地：如果不中止對侵權案件的審理，直接做出判決，很 可能因實用新型和外觀設計未進行實質審查最終被宣告無效，而造成

對被告的不公平；如果中止訴訟，等待專利無效的審查結果，專利權 無效的審查時間又會很長，導致專利侵權案件便被擱置，專利侵權糾 紛無休止地拖延，不僅造成對專利權人的不公平，也會影響了司法信 譽。

最高人民法院在 2003 年 4 月 15 日發佈了{2002}民三他字第 8 號

《最高人民法院關於對江蘇省高級人民法院〈關於當宣告專利權無效 或者維持專利權的決定已被提起行政訴訟時相關的專利侵權案件是 否應當中止審理問題的請示〉》的批復中認為：“人民法院在審理侵 犯專利權民事案件過程中，當事人不服專利復審委員會有關宣告專利

《最高人民法院關於對江蘇省高級人民法院〈關於當宣告專利權無效 或者維持專利權的決定已被提起行政訴訟時相關的專利侵權案件是 否應當中止審理問題的請示〉》的批復中認為：“人民法院在審理侵 犯專利權民事案件過程中，當事人不服專利復審委員會有關宣告專利