第三章 新修正刑法公務員之詮釋及範圍
第二節 修正後公務員定義對實務之影響及學說評析
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第二節 修正後公務員定義對實務之影響及學說評析
第一項 對實務之影響
實務判決在適用修正後刑法公務定義時，有關其判斷基礎為何，
大部分並未詳述，但有部分判決以「特別保護或服從義務」作為界定 刑法上公務員之基礎103，新修刑法公務員定義之變革，文獻曾透過實 務運用情形，歸納整理如下：
一、身分公務員之判斷標準
(一)是否限於具有公權力性質之機關
身分公務員之服務於國家或地方自治團體所屬機關，是否須具有 公權力性質？實務上多採肯定見解，如最高法院 96 年度台上字第 5853 號判決明白揭示該行政機關必須具有行使公權力之性質，該判 決認為「所稱國家、地方自治團體所屬機關之「所屬機關」，通說認 指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體」；同見解有 最高法院 96 年度台上字第 387 號刑事判決認為，公營事業機構之人 員，並非服務於具有公權力性質之機關，故排除其屬於刑法上公務員。
然前揭判決均未進一步闡明，何謂行使公權力104。
103最高法院 96 年度台上字第 5853 號刑事判決、96 年度台上字第 2665 號刑事判決、96 年度台上 字第 387 號刑事判決、96 年度台上字第 435 號刑事判決參照。
104白忠志，新修刑法公務員概念在實務上的運用，刑法公務員概念的比較研究，頁 343。
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(二)法定職務權限內容105
有關法定職務內容，依法院判決解釋之內涵，大致分二大類：
1、以法令規定之權限為基準：所謂法定職務權限，係指在國家 或地方自治團體所屬機關之人員，其所從事之事務，須有「法令規定 之權限」，只要公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務，不以涉 及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政行為或私經濟行為，
均包含在內106。
2、以職務列等表為基準：所謂法定職務權限，係指組織法所定 之職權、編制及職等，其表格化後即成為公務員職務列等表，其餘不 在職務列等表範圍者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，因其 從事之職務與公權力無涉，自非刑法上之公務員107。
二、授權公務員之判斷標準 (一)公共事務的內涵
授權公務員其主要判斷依據在於是否有依法令授權執行公共事 務，而具有法定職務權限，此涉及到公共事務範圍認定的標準，所謂
「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行 使之事項為限108。至於公權力行使之事項，究應如何認定？最高法院
105白忠志，同註 104，頁 343-345。
106台灣高等法院台南分院 96 年度上訴字第 318 號刑事判決。
107台灣高等法院台南分院 95 年度上訴字第 1152 號刑事判決。
108白忠志，同註 104，頁 345-347。
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98 年度台上字第 4782 號判決即認為「所謂公務員，在主體的要件上，
限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或者是依法令 從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委 託機關有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方 自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公 共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，
修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力 行使相關之人員」。但實務上另有不同的見解，最高法院 99 年度台上 字第 285 號刑事判決提出不同觀點：「就修正之理由言，具有法定職 務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公 權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括 在內。」
(二)依政府採購法辦理採購，具有刑法上公務員身分109
依政府採購法第 3 條前段規定，政府機關、公立學校、公營事業 辦理採購，須依政府採購法相關規定辦理，故若不具公務員身分之公 營事業或公立學校之職員，依政府採購法之相關規定辦理採購事項時，
係屬其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員110。而前 揭依政府採購法辦理採購之人員，是否僅限於招標、審標、決標等訂
109白忠志，同註 104，頁 347-349。
110刑法第 10 條第 2 項立法理由參照。
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約前三個階段，始具有刑法上公務員之身分，實務多採否定見解111， 如最高法院 97 年度台上字第 3614 號刑事判決意旨指出：「依政府採 購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段之「授權公務員」，亦無僅因處理爭議之救濟 程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審 標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之招標、審標、決 標等人員，則否定其為刑法上之公務員，而致原本同以依法令從事公 共利益為前提之群體事務(即公共事務)定其主體屬性之體系，因此割 裂而異其適用之理。」該判決肯定依政府採購法辦理採購之人員，並 不限於招標、審標、決標等訂約前三個階段者，始具有公務員身分之 說法。
三、委託公務員之判斷標準
(一)委託公務員是否須具有行政主體地位之獨立性
委託公務員是否必須取得行政主體地位，實務適用結果，有持肯 定立場者，亦有持保留立場者112，茲概述如下：
1、持肯定立場：如最高法院 96 年度台上字第 1765 號刑事判決 指出「貪污治罪條例第 2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，係謂
111少數採肯定見解者，如台灣高等法院高雄分院 96 年度上字更一字第 11 號刑事判決，認為依政 府採購法規定之監工、驗收階段，係屬私經濟事項，並非公權力作用之行為，故在此階段之承 辦人員，並非刑法上之公務員。
112白忠志，同註 104，頁 350-352。
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其所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務(公權力)範圍內之公務，
受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內 行使公權力而言。至若受公務機關委託，而所承辦者僅係在行政機關 指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，並 非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係受公務機關委託從事公務 之人員。」其認為受委託執行公務或公權力之人員，依修正後刑法第 10 條第 2 項第 2 款規定，固屬公務員，惟實務上委託之事務，有與 公權力之執行有關者，及與公權力執行無關者之區分，因受託執行之 人員並非一般概念之公務員，其無公務員所享之權利及待遇，如受託 之事務與公權力無關，自不宜課以與一般公務員相同之責任，故應以 受公務機關委託行使公權力之人員為限，始得認為係刑法上之公務員
113。
2、持保留立場：部分判決並未區分是否必須取得行政主體之地 位，而將行政委託與行政助手之概念區分，僅就其委託事務是否屬於 公權力事項而判斷，如最高法院 96 年度台上字第 799 號刑事判決認 為「汽車使用燃料費之徵收，係基於國家行政權由行政主體向繳納義 務人課徵的公權力行使事項，此與政府機關基於私法經濟行為，向契 約相對人收取對價，並不發生行使公權力之情形，尚屬有間，是受託
113採相同立場之判決如台灣高等法院台南分院 94 年度上訴字第 633 號、96 年度上訴字第 318 號、
95 年度重上更三字第 477 號、95 年度上更二字第 124 號及台灣高等法院高雄分院 95 年度上更 一字第 352 號等刑事判決。
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代收者，即屬修正前貪污治罪條例第 2 條後段所定受公務機關委託承 辦公務之人。…無論依修正前後之刑法第 10 條第 2 項之規定，均符 合公務員身分。」該最高法院判決並未細究該金融機構是否因國家或 地方自治團體所屬機關之委任，而取得行政主體地位，具有得以課徵 稅款之權力，抑或僅單純受國家或地方自治團體指示收受稅款，協助 該機關處理行政事務，並非獨立之官署或具有自主之地位，而不具刑 法公務員身分。
(二)公共事務是否限於公權力事項114
刑法第 10 條第 2 項第 2 款之委託公務員定義，其中有關公共事 務之概念，實務判決在解釋適用上，仍僅限於公權力事項；至於私經 濟事項之委託，僅屬一般私法契約之委任，或依其他民事契約發發生 私法上權義關係，所委任者並非機關權力範圍內之公共事務，受委任 者不因而享有公法上之權力，不屬於委託公務員之範圍115。
四、公務員定義變更後對具體個案之影響
新修正刑法公務員變更後，實務適用結果，在公營事業機構人員、
公立醫院人員、公立學校人員及從事勞務性、機械性工作之人員等個 案認定影響其身分產生變更者，茲概述如下：
(一)公營事業機構人員
114白忠志，同註 104，頁 352。
115最高法院 98 年度台上字第 4499 號刑事判決及台灣高等法院台南分院 96 年度上訴字第 318 號 刑事判決參照。
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刑法修正前，依司法院大法官釋字第 8 號、第 73 號解釋意旨，
認為政府股權佔 50％以上之股份有限公司，即屬公營事業機構，其 從事於公司職務之人員，應認係刑法上之公務員。但修正後，因已將 不具公權力性質之機關所屬人員排除在公務員範圍外，故法院適用結 果，所有公營事業機構或金融機構之人員，均認非刑法上之公務員116。 如最高法院 96 年度台上字第 387 號刑事判決認為「公營事業機構所 從事之事務，原則上非基於國家公權力之作用，故非屬行使國家統治 權之公務機關，其所屬人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關之公務員。至公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，
而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而
而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而