大學教師適用刑法公務員規定之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. ‧. ‧ 國. 學. 大學教師適用刑法公務員規定之研究政治大 A Study on立Application of Public Official under Criminal Law to Teachers in Universities. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 指導教授：許恒達. v. 教授. 研究生：詹佳恆撰中華民國 105 年 12 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝. 辭. 終於在 38 歲生日前一天完成了口試，算是送給自己一份期待已久但又不敢奢望的生日禮物，回顧這三年多在職進修生活，至今可以順利告一段落，首先要歸功老婆的體恤及包容，支持我心無旁騖到政大完成課程；再來要感謝指導老師許恒達教授，在我對畢業幾乎要失去動力時，及時伸出援手，不但給予我明確的論文指導，還鼓勵我要. 政治大. 把握時間完成學業，才可以朝人生的下一階段目標前進，重新賦予我. 立. 畢業的動機；口試當天王皇玉老師及李聖傑老師的幽默風趣，讓我臨. ‧ 國. 學. 場的緊張頓時消失了一大半，也非常感謝二位老師百忙中抽空對我的. ‧. 論文，在研究架構、論述內容或者引述格式等方面給予指正；還要感. Nat. io. sit. y. 謝品慈同學幫忙聯繫口試的事宜，讓我專心準備口試；另外，文忠同. al. er. 學除了在學期間互相扶持幫忙外，儘管在他畢業後，仍時常打電話關. n. v i n Ch 心我的論文進度，實在讓人覺得揪感心， i U e n g c。 h這一路走來要感謝的人太多無法一一細數，感謝這段期間你們的參與，相信無論是法律的學習，. 又或者與老師及同學間的緣分，畢業只是另一個階段的開始，而非結束，衷心期盼再續前緣的相聚。詹佳恆謹誌 2016.12 于宜蘭.


(5) 摘. 要. 少子女化的衝擊下，大學朝多角化經營，而大學教師更是在本身教職外，可能會有受委託從事研究；在校內擔任教評會委員；在校外亦有採購評選委員等的機會。各界對大學教師可能會有比較高之道德期待，然當大學教師從事前述職務時犯錯，其是否屬於刑法公務員不可一概而論，究竟國立大學教師在什麼樣的情形下，應適用刑法第. 政治大. 10 條第 2 項之規定，以刑法公務員予以評價。. 立. 本文由職務犯罪的不法內涵，亦即公務員犯罪之規範目的出發，. ‧ 國. 學. 透過比較法及文獻分析法，綜整出新修正刑法公務員概念之合理範圍，. ‧. 基於行為之法益侵害可能性決定公務員概念意義，最後就大學教師執. Nat. io. sit. y. 行委託研究及在校內外從事職務之具體個案，如何適用刑法公務員規. al. er. 定，以個案研究法作研析及推演，透過研析大學教師不同行為之具體. n. v i n Ch 個案，綜整出適用刑法公務員規定之情形基本圖像及輪廓。 engchi U. 確立以個別條文規範目的為基礎，界定公務員概念後，無論結果究竟是擴張或限縮了公務員作為行為主體的概念範圍，其實並不應該是爭議所在，因為處罰範圍之決定有賴各分則要件之設計與詮釋，最後，本文認為未來還是得面對貪污治罪條例罪刑不相當的問題，並研議修法，才是根本解決之道。關鍵詞：大學教師、刑法公務員、貪污治罪條例.


(7) ABSTRACT Under the impact of the trend of fewer children, Universities work on diversification. Teachers in universities may be entrusted to engage in research. They may also serve as members of the teaching councils, and also have the opportunity to be a procurement personnel and so on. In the case of a teacher of national universities, the provisions of Paragraph 2 of Article 10 of the Criminal Law shall apply. The study is aimed at the purpose of public officials crime.. 治政 Through the comparative law and literature 大 analysis, the study 立 try to find the new amendments to the criminal law of the concept ‧ 國. 學. of a reasonable range of public officials. Finally, through analyzing the concrete cases of university teachers 'different. ‧. behaviors, the basic images and contours of public official. sit. y. Nat. under criminal law are summarized.. er. io. Whether the result is an expansion or a narrowing of the public. n. official concept, there a should be no dispute. v The decision on the. scope. of. i l C n the penalty h e n gdepends c h i U on. the. design. and. interpretation of the sub-elements. To face of crime and punishment are not quite under Anti-Corruption Act and to discuss amendments to law is the fundamental solution.. Keyword ： Teachers in universities 、 public official under criminal、Anti-Corruption Act.


(9) 目. 錄. 第一章緒論 ............................................. 1 第一節研究動機與目的 ................................ 1 第一項研究動機 .................................. 1 第二項研究目的 .................................. 3 第二節研究方法與架構 ................................ 6 第一項. 政治大研究方法 .................................. 6 立. ‧ 國. 學. 第二項研究架構 .................................. 8. 職務犯罪之不法內涵與保護法益 ................ 13. sit. y. Nat. 第一節. ‧. 第二章刑法公務員概念之內涵及變遷 ...................... 13. er. io. 第一項職務犯罪之不法內涵 ........................ 13. n. a. v. l C 第二項刑法公務員概念之界定與保護之法益 ......... 20 ni 第二節. hengchi U. 舊刑法公務員之定義與適用 .................... 24. 第一項舊刑法公務員定義之檢討 ................... 24 第二項學說意見與分歧之實務見解 ................. 24 第三項舊法適用之疑義與反思 ..................... 29 第三節其他國家刑法公務員概念之比較 ................. 37 第一項德國 ...................................... 37 I.

(10) 第二項日本 ...................................... 41 第三項美國 ...................................... 45 第四項小結 ...................................... 52 第三章新修正刑法公務員之詮釋及範圍 .................... 54 第一節新刑法公務員之定義 ........................... 54 第一項身分公務員 ............................... 54. 政治大. 第二項授權公務員 ............................... 58. 立. 第三項委託公務員 ............................... 60. ‧ 國. 學. 第二節修正後公務員定義對實務之影響及學說評析 ....... 63. ‧. 第一項對實務之影響 ............................. 63. Nat. io. sit. y. 第二項學說之評析 ............................... 72. er. 第三節公共事務概念之內涵 ........................... 78. al. n. v i n Ch 學說對公共事務的詮釋 78 U e n g c h i ...................... 第一項. 第二項實務見解之分歧 ........................... 85 第三項公共事務之分類 ........................... 87 第四節適用政府採購法與刑法公務員之關係 ............. 92 第一項政府採購法之立法目的與定位 ............... 92 第二項學說見解 ................................. 94 第三項實務見解 ................................. 96 II.

(11) 第五節刑法公務員立法模式之評析 ..................... 99 第一項刑法公務員立法模式之種類 ................. 99 第二項現行立法模式的評析 ...................... 100 第三項小結 .................................... 102 第四章大學教師適用刑法公務員規定之案例研析 ........... 104 第一節執行研究案 .................................. 104. 政治大. 第一項執行研究案之法律關係 .................... 104. 立. 第二項學說之評析 .............................. 106. ‧ 國. 學. 第三項最高法院 100 年度台上字第 459 號刑事判決... 114. ‧. 第四項最高法院 102 年度台上字第 1448 號刑事判決.. 127. Nat. io. sit. y. 第二節採購審標及驗收案 ............................ 135. er. 第一項最高法院 97 年度台上字第 4813 號刑事判決... 135. al. n. v i n C h 99 年度上訴字第臺灣高等法院 e n g c h i U 30 號刑事判決. 140. 第二項. 第三節採購評選委員案 .............................. 145 第一項臺灣台北地方法院 97 年度訴字第 6 號刑事判決 145 第四節教師升等案 .................................. 149 第一項臺灣高等法院高雄分院 97 年度上更(二)字第 64 號刑事判決 ................................ 149 第五節竄改考生成績案 .............................. 155 III.

(12) 第一項臺灣高等法院 89 年度上訴字第 2517 號刑事判決 ......................................... 155 第六節檢驗報告案 .................................. 159 第一項臺灣高等法院臺南分院 98 年度重上更(七)字第 150 號刑事判決............................... 159 第五章結論 ........................................... 167. 政治大. 參考文獻 ............................................... 170. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(13) 第一章第一節第一項. 緒論. 研究動機與目的. 研究動機. 據報導1，檢調偵辦大學教授以不實單據核銷補助費，檢察總長黃世銘指出，若是國立大學教職員涉案，檢方均定調為「授權公務員」，將以貪汙治罪條例論罪；若是私立大學教職員涉案，應以刑法背信、. 政治大. 詐欺偽造文書等論罪。此舉不但讓一直以學術研究為主之大專院校，. 立. 因檢調單位介入調查而人心惶惶，背後支持檢察總長說法之根源，係. ‧ 國. 學. 源自於最高法院 100 年度台上字第 459 號刑事判決，該判決更是引起. ‧. 學界一陣撻伐2。. Nat. io. sit. y. 本案中國立大學教師一旦被判定為刑法第 10 條第 2 項規定之公. al. er. 務員，將構成貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款的「公務員利用職務. n. v i n C h 7 年以上有期徒刑。檢察官在刑事追訴詐欺罪」，法定刑立刻暴漲到 engchi U 上，在足認被告有犯罪嫌疑時，只能提起公訴；法院在審理後確信被告罪責時，亦無選擇科處被告緩刑之餘地。復依教師法第 14 條第 1. 項第 1 款規定，教師聘任後，經宣告有期徒刑宣告 1 年以上判決確定，. 1. 教授浮報經費黃世銘：法辦，http://history.n.yam.com/cna/society/201205/20120526913 391.html，最後瀏覽日期：2016/5/14。 2 例如參照：程明修，授權公務員是如何被授權？--最高法院 100 年度台上字第 459 號刑事判決對刑法公務員定義之謬誤詮釋，台灣法學雜誌，199 期，2012 年 5 月 1 日，頁 1-3；許澤天，杜撰學者適用貪汙犯罪的恐怖「法源」/最高院 100 台上 459 判決，台灣法學雜誌，201 期， 2012 年 6 月 1 日，頁 197-203；蕭宏宜，不實請領國科會補助並非貪汚罪-評最高法院 100 年度台上字第 459 號刑事判決，台灣法學雜誌，204 期， 2012 年 7 月 15 日，頁 124-130。 1.

(14) 未獲緩刑宣告者，得解聘、停聘或不續聘。綜上所述，國立大學教師非但可能失去人身自由而且將失去原本教職的工作，正因為帶給行為人如此之刑罰嚴重性，故判決中論證國立大學教師是否屬於刑法第 10 條第 2 項規定之公務員的過程益形重要，法院應更加嚴謹周詳。但事與願違，2006 年修正後之刑法第 10 條第 2 項有關公務員之規定，雖在修法理由中說明，公立學校、公立醫院與國營事業之從業. 政治大. 者，因不具有法定職務權限，已非刑法上之身分公務員，惟卻又認為. 立. 此類機構或事業，若有從事對外採購而須適用政府採購法者，則因具. ‧ 國. 學. 有法定職務權限，而屬於授權公務員。實務上有許多裁判對修法理由. ‧. 毫未探究根本而援用為判決理由3，在最高法院 100 年度台上字第 459. Nat. io. sit. y. 號判決中更是未加究明事理，認為公立學校承辦或監辦採購之人員，. al. er. 係因以公款從事採購行為，公權力介入甚深，所執行之採購行為，為. n. v i n Ch 屬從事公共事務而具有法定職務權限。綜上顯示該修法理由非但未能 engchi U 協助法條解釋與適用，反而增添了實務適用上更多的混淆與歧義。在少子女化的衝擊下，大學朝多角化經營，而大學教師更是在本身教職外，可能會有受委託從事研究；在校內擔任教評會或校長遴選委員會委員；在校外亦有採購評選委員、證人及鑑定人的機會。人非聖賢，各界對大學教師可能會有比較高之道德期待，然當大學教師從 3. 例如：臺灣高等法院 92 年上更(一)字第 713 號、臺灣高等法院 93 年矚上訴字第 3 號、臺灣高等法院 93 年重上更(三)字第 156 號、臺灣高等法院 95 年上訴字第 3112 號、臺灣高等法院 95 年上訴字第 3709 號刑事判決等。 2.

(15) 事前述職務時犯錯，我們理應究責，但正義不僅只是最終結果的正確性，而是還包括了要「基於正確的理由」得出該結果。在國立大學教師角色多元化發展之情況下，其是否屬於刑法公務員不可一概而論，究竟國立大學教師在什麼樣的情形下，應適用刑法第 10 條第 2 項之規定，以刑法公務員予以評價，即是本文之研究動機。. 第二項. 研究目的. 治政修正前中華民國刑法（以下簡稱舊法）第大10 條第 2 項，僅明文立 ‧ 國. 學. 「依法令從事於公務者」，就屬於刑法的公務員，該規定極為抽象與模糊，將某些根本不具有執行公權力者，如公營事業員工、公立醫院. ‧. 醫師、公立學校教師等，納入公務員範疇，致不當擴張刑罰之範疇，. sit. y. Nat. 有違刑法「謙抑性原則」。是以，2006 年 7 月 1 日有關該條公務員. er. io. n. al 之規定修正，修正目的在限縮刑法公務員的概念，修正後中華民國刑 iv 法第 10. n U engchi 條第 2 項（以下簡稱新法）規定，公務員分為三類：第一種. Ch. 是「身分公務員」，係指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」，如：各市縣政府專任員工；第二種是「授權公務員」，指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，如：農田水利會會長；第三種是「委託公務員」，乃指「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，如：海基會受陸委會委託辦理兩岸人民相關文書之認證事務。 3.

(16) 雖新法修法理由認為，公立學校、公立醫院與國營事業之從業者，不具有法定職務權限，已非刑法上之身分公務員。然卻又留下伏筆，認為此類機構或事業，若有從事對外採購而須適用政府採購法者，則因具有法定職務權限，而屬於授權公務員。實務上則有最高法院 100 年台上字 459 號刑事判決理由認為，公立學校監辦或承辦採購人員，係因以公款從事採購行為，公權力介入甚深，為屬從事公共事務而具. 政治大. 有法定權限，而認屬刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段之「授權公務員」。. 立. 之後最高法院 102 年台上字第 1448 號刑事判決以，本案「事實」不. ‧ 國. 學. 適用政府採購法，以應適用科學技術基本法等法規採購為由，撤銷原. ‧. 判決發回更審。最高法院 103 年 6 月 24 日第十次刑事庭會議決議就. Nat. io. sit. y. 「公立大學教授受政府、公立研究機關（構）或民間之委託或補助，. er. 負責科學技術研究計畫，由學校出面簽約，受託或受補助之研究經費. al. n. v i n Ch 經撥入學校帳戶，其辦理採購事務」認無刑法上公務員身分。其理由 engchi U. 為：「公立大學教授受政府或公立研究機關（構）委託，負責科學技術研究發展計畫，其為完成該項科研計畫而參與相關之採購事務，僅屬執行該項科研計畫之附隨事項，無涉公權力行使，亦非攸關國計民生之事項，非屬公共事務。縱該項採購係所屬公立大學依政府採購法之規定辦理，因該教授並非公立大學之「承辦或監辦採購人員」而具有辦理採購事務之法定職務權限，亦非立法理由例示之授權公務員。 4.

(17) 大學教師用假發票報帳，是非不容混淆，現行報帳及請購制度的問題，並無法正當化他們違法之作為，本文不贊同立法院先前嘗試以修正會計法 99 條之 1 之作法，將涉案之大學教師除罪化4。但如果大學教師因害怕核銷經費過程稍有不慎，就可能成為貪汙犯，連緩刑的機會都沒有，並且因此失去教職的工作，便開始述而不作，過起安貧樂道之生活，亦非我們所樂見。因此本文由職務犯罪的不法內涵出發，. 政治大. 首先探究舊法公務員規定之爭議，並比較其他國家公務員之規定，綜. 立. 整出新法公務員概念合理之範圍，最後並就大學教師執行委託研究及. ‧ 國. 學. 在校內外從事之行為，如何適用刑法公務員之規定作案例研析及推演，. ‧. 整理出大學教師可能涉及刑法公務員規定之態樣及輪廓，以期未來大. Nat. n. al. er. io. sit. y. 學教師適用刑法公務員規定能更臻明確及可預期性。. 4. Ch. engchi. i n U. v. 會計法修正，500 教授免當貪污犯，http://www.chinatimes.com/newspapers/20130602000689 -260102，最後瀏覽日期：2015/5/18。 5.

(18) 第二節第一項. 研究方法與架構. 研究方法. 行政法學說上依照各個法律規定所指涉的公務員範疇之廣狹，將公務員區分為最廣義的、廣義的、狹義的及最狹義的公務員 5。最狹義的公務員，係指公務人員任用法第 5 條及公務人員考績法所稱之公務員；而狹義的公務員，如公務員懲戒法所稱之公務員；廣義的公務. 政治大. 員，如公務員服務法第 24 條及憲法第 24 條所稱之公務員；最廣義的. 立. 公務員，係指刑法第 10 條第 2 項及國家賠償法第 2 條第 1 項所稱之. ‧ 國. 學. 公務員概念，綜上，公務員概念具有多義性可見一斑。. ‧. 對於概念之確定與界定，在方法論上我們需要標準來判斷概念的. y. Nat. er. io. sit. 確定是否正確，也就是正確性標準，Ingeborg Puppe 教授提到正確性標準有三，第一個正確性標準為立法者自己對於這個概念的使用方. n. al. C. i n U. v. hengchi 式，也就是所謂的主觀解釋，使用定義，就其是否正確呈現了立法者的文字使用這方面而言，的確能夠有對錯真偽的區分。然而，使用定義幾乎不可能是完整的，因為立法者不可能預先想到這個概念的每個多義性及模糊面。第二個正確性標準則是一般的語言使用習慣，也就是所謂的客觀解釋。一般的語言使用習慣，劃定了解釋的最外圍界限，. 5. 翁岳生編，林明鏘、蔡茂寅，「行政法」上冊，2000 年 7 月，頁 351 以下；李惠宗，行政法要義，五南圖書，2005 年 10 月增訂 2 版，頁 192-193；李震山，「行政法導論」，三民書局，2005 年 10 月增訂 6 版，頁 134-139。 6.

(19) 一旦超越了這個界限，便開始了類推適用。然而此一正確性標準非但不完整，並且在一定情形下也容易誤導，因為街頭的路人、所謂的母語者通常不會面臨到法律人所必須決定的概念使用問題。第三個正確性標準，也是最為重要的正確性標準，即是法律適用上的實踐後果，也就是所謂的目的論解釋。一個概念的確定，不會是真或偽，而是一個規範性的陳述，它表達了：依照法律適用者或法學者的看法應如何. 政治大. 理解所涉及的抽象概念。這種從概念定義中證立法律結論的程序，會. 立. 再從概念確定中導出實踐的結論6。. 學. ‧ 國. 有循環論證的嫌疑：我們用實踐的結論來證立概念的確定，為了隨後. ‧. 綜上，有關大學教師是否適用刑法公務員之規定，實無法單一從. Nat. io. sit. y. 主觀解釋、客觀解釋或目的論解釋來界定及確認，因此本文先由職務. al. er. 犯罪的不法內涵，亦即公務員犯罪之規範目的出發，透過比較法及文. n. v i n Ch 獻分析法，綜整出新修正刑法公務員概念之合理範圍，基於行為之法 engchi U 益侵害可能性決定公務員概念意義，而不是先驗的公務員概念意義決定行為之法益侵害可能性之想法7，本文最後就大學教師執行委託研究及在校內外從事職務之具體個案，如何適用刑法公務員規定，以個案研究法作研析及推演，透過研析大學教師不同行為之具體個案，綜整出適用刑法公務員規定之情形基本圖像及輪廓。 6 7. Ingeborg Puppe 著，蔡聖偉譯，法學思維小學堂，2010 年 1 月初版，頁 8-9。黃榮堅，刑法上個別化公務員概念，臺大法學論叢第 38 卷第 4 期，2009 年 12 月，頁 326。 7.

(20) 第二項. 研究架構. 本研究預計分五章，論文章節架構及內容簡述如下：第一章為緒論，預計分二節，第一節說明本研究動機與目的，大學教師用假發票報帳，是非不容混淆，現行報帳及請購制度的問題，並無法正當化他們違法之作為，本文不贊同立法院先前嘗試以修正會計法 99 條之 1 之作法，將涉案之大學教師除罪化。但如果大學教師. 治政因害怕核銷經費過程稍有不慎，就可能成為貪汙犯，連緩刑的機會都大立 ‧ 國. 學. 沒有，並且因此失去教職的工作，便開始述而不作，過起安貧樂道之生活，亦非我們所樂見。因此本文由職務犯罪的不法內涵出發，首先. ‧. 探究舊法公務員規定之爭議，並比較其他國家公務員之規定，綜整出. sit. y. Nat. 新法公務員概念合理之範圍，最後並就大學教師執行委託研究及在校. er. io. n. al 內外從事之行為，如何適用刑法公務員之規定作案例研析及推演，整 iv. n U engchi 理出大學教師可能涉及刑法公務員規定之態樣及輪廓，以期未來大學. Ch. 教師適用刑法公務員規定能更臻明確及可預期性。第二節則說明本研究方法與架構，本文先由職務犯罪的不法內涵，亦即公務員犯罪之規範目的出發，透過比較法及文獻分析法，綜整出新修正刑法公務員概念之合理範圍，基於行為之法益侵害可能性決定公務員概念意義，而不是先驗的公務員概念意義決定行為之法益侵害可能性之想法，本文最後就大學教師執行委託研究及在校內外從事職務之具體個案，如 8.

(21) 何適用刑法公務員規定，以個案研究法作研析及推演，透過研析大學教師不同行為之具體個案，綜整出適用刑法公務員規定之情形基本圖像及輪廓。第二章分三節，第一節首先討論職務犯罪之不法內涵，依學者甘添貴教授整理日本學界見解，分為特別義務侵害論、法益侵害限定論及現象形態論；另以往的刑法，與道德、宗教和風俗有密切的關係，. 政治大. 因此與大多數人的信仰、道德悖離的行為，不但常被評價為違反善良. 立. 風俗的行為，同時也常被當成是可罰的犯罪行為。啟蒙時代之後的刑. ‧ 國. 學. 法則認為，惟有與公民之間和平的、自由的共同生活不一致的行為，. ‧. 才能施以刑罰8。亦即現代刑法不再以行為的反道德性，而是以行為. Nat. io. sit. y. 的社會損害性為聯結點。將刑法限縮成為「禁止社會損害行為」的規. al. er. 範，後來發展成為法益的概念：只有侵害法益才構成犯罪，國家僅應. n. v i n Ch 也僅能就侵害法益的行為施加刑罰，因此從個別犯罪規定所保護的法 engchi U 益出發，才能有效界定合於規範目的的公務員概念。第二節則檢討舊刑法公務員之定義與適用，包括舊刑法公務員定義之檢討、學說意見與實務見解之分歧。第三節則就德國、日本及美國等公務員概念做比較，我國刑法於總則中就公務員給予統一定義，在沿革上係受德國法制影響，而德國公務員概念在 1974 年修法後，特別注重從具體的職. 8. 林鈺雄，新刑法總則，2009 月 9 月 2 版，頁 9。 9.

(22) 務行為作為解讀公務員之準據；而在法文上，我國刑法總則的規定與日本刑法規定有高度之相似性，日本刑法為避免公務員定義無限制隨著國家任務與組織多樣化而擴張，採「擬制公務員」及「特別賄賂罪」之立法政策來因應；美國著名之狄克森案與伊凡斯案，曾以處罰規定規範目的來詮釋公務員概念，亦頗具參考價值。第三章為新修正刑法公務員之詮釋及範圍，刑法上涉及公務員用. 政治大. 語的條文眾多，彼此之間性質與作用皆非一致，因此在立法技術上，. 立. 需要求取刑法上各個條文所指涉的公務員範疇之最大公約數，新修正. ‧ 國. 學. 的公務員定義混雜了組織性以及功能性之思維，而實務見解又過度重. ‧. 視立法理由當中的不當說明，雖然近期實務見解中可以看出若干突破. Nat. io. sit. y. 與反省，但整體而言，仍舊有先以貪污治罪修例或刑法上瀆職罪的片. er. 面角度去思考所有公務員犯罪型態的問題。關於這點，學說上已經提. al. n. v i n Ch 出具說服力的見解，認為必須從個別規範的保護法益，以及公務員在 engchi U 構成要件中的性質，個別思考公務員的認定範圍，但缺點是直接以組織意義或功能意義的公務員來加以分類，而罔顧現行法兩款並陳的現實。故基本上所有的構成要件要素都必須要回歸所在條文來解釋，因此當然應該從個別條文中的規範目的及體系分別理解公務員的定義。不過，即使是採取個別化公務員概念，解釋上仍舊必須要以刑法第 10 條第 2 項規定作為整體，分別置於各個分則條文去作個別性的解 10.

(23) 釋。第四章預計就大學教師適用刑法公務員規定做實務案例之研析，分六節，分別為執行研究案、採購審標及驗收案、採購評選委員案、教師升等案、竄改考生成績案及檢驗報告案，其中最高法院判決就大學教師執行研究案乃本研究之動機啟發與評析重點，針對大學教授是否為刑法公務員，在實務見解分歧，學說百家爭鳴之過程後，最高法. 政治大院在 103 年 6 月第 10立次刑事庭會議做出了決議，該決議認為：「公立. ‧ 國. 學. 大學教授接受政府、公立研究機關(構)或民間之委託或補助，負責科. ‧. 學技術研究計畫，由學校出面簽約，受託或受補助之研究經費撥入學. y. Nat. er. io. sit. 校帳戶，其辦理採購事務，非屬刑法上之公務員。」；「公共事務」不應侷限在公權力行為， a私經濟行為也可能包含在內。雖然「公共事務」. n. iv l C n hengchi U 也可能以私經濟行為呈現，但國家採購行為之特殊處在藉由對國家資. 源的運用，在現實上形成財產利益的分配關係，進而產生國家資源分配是否符合平等原則之問題，係因為涉及國家資源之公正性，而應為依法行政之適用範圍，因此實務判決多直接引據修法意旨及說明，依政府採購法之承辦、監辦人員，甚至以公款採購來定性刑法公務員，而未加論理說明，不甚允當。本文不嘗試去界定一個統一適用到全部 11.

(24) 犯罪類型的公務員概念，而將以以刑法第 10 條第 2 項第 1、2 款為整體，分別置於分則條文個別解釋，也就是將前揭規定中「所屬機關」、「法定職務權限」及「公共事務」等，分別以個別條文之規範目的，試圖去就實務具體案例，檢視大學教授適用刑法公務員之可能。第五章為結論，對於大學教授適用刑法公務員之可能，將依前述各章研究成果提出總結論，包括刑法規範的主要目的在於法益保護，. 立. 政治大. 因此從個別犯罪規定所保護之法益出發，才能有效界定合於規範目的. ‧ 國. 學. 的公務員概念，在不同的犯罪類型，可以允許有不同的劃定標準，並. ‧. 提出具體建議作為，包括貪污治罪條例係起源於抗戰剿罪時的特別法，. y. Nat. er. io. sit. 其嚴刑峻法不能挽救政府的清廉度，未來應徹底檢討貪污治罪條例，. n. 給予公務員瀆職行為在犯罪評價體系一個適當的評價。 a v. i l C n hengchi U. 12.

(25) 第二章第一節第一項. 刑法公務員概念之內涵及變遷職務犯罪之不法內涵與保護法益. 職務犯罪之不法內涵. 公務員在刑法上所扮演之角色，有時為行為之主體，有時則為行為之客體，其所扮演之角色不同，其法律性質亦自有差異。學者甘添貴曾就日本學界看法，提出界定公務員概念之理論根據有三：一、特別義務侵害論. 政治大特別義務侵害論，認為法秩序之本質，乃在使個人之意思服從於立. ‧ 國. 學. 全體之意思。法只對於其要求服從之人，始認其為違法。至其要求服. ‧. 從之人，並非固定不變，其課予服從義務之人，究係以全體國民為對. sit. y. Nat. 象，抑或以國民中一部分人為對象，純屬於實定法解釋之問題。義務. er. io. 領域之限制，得自二個觀點加以規定：（一）保護法益只有國民中之. n. a. v. l C（二）法秩序只對於一定之人的集團加以特別集團，始能予以侵害； ni. hengchi U. 命令，始能達成保護法益之任務。因此，公務員為犯罪之主體時，其本質乃係違反法秩序高度要求其服從之特別義務9。二、法益侵害限定論法益侵害限定論，認為公務員犯罪之本質，乃依法益之性質，須因公務員執行公務之關係，始能對於該法益造成侵害或危險。依此見解，公務員犯罪之特殊性，係因該種法益，非公務員無法單獨加以侵 9. 甘添貴，刑法上公務員之定義與涵蓋範圍，月旦法學雜誌第 92 期，2003 年 1 月，頁 32。 13.

(26) 害，只有公務員始有加以侵害之可能，其範圍至為狹隘。例如，枉法裁判罪，僅有職司審判職務之公務員，始有枉法裁判之可能，其他非公務員或非職司審判職務之公務員，即無侵害該罪保護法益「公務之公正」之可能性。惟依此說，如公務員縱放便利脫逃罪，不論係公務員或非公務員，對於該罪保護法益「國家司法權之正當行使」均有侵害之可能，何以公務員犯之者須加重處罰，即難以圓滿之解釋10。三、現象形態論. 立. 政治大. 現象形態論，係將公務員之身分視為一種現象形態，而屬於相對. ‧ 國. 學. 之不法要素。詳言之，此說認為未遂、既遂係犯罪實現階段之現象形. ‧. 態；共犯、正犯係犯罪參與形式之現象形態；作為、不作為係行為態. Nat. io. sit. y. 樣之現象形態；而身分犯、普通犯則係犯罪主體之現象形態。因此，. er. 將身分犯認係現象形態，乃在表示身分犯具有特別構成要件之不法及. al. n. v i n Ch 特殊之可罰性。特殊之可罰性，乃由身分犯之特別的不法所產生，而 engchi U. 形成身分犯重要的不法內容。身分犯之不法，係在修正普通犯之不法。不法內容，因共同體價值與具有特別的法關係之人實行，即有高低之分。例如，取得他人之動產、拾得他人之動產、公務員自己權限內之動產、妻子取得其夫所有之動產等等，其所為之不法內容，即有顯著差異。易言之，身分犯之不法，乃係由法益侵害與相對之不法要素所. 10. 甘添貴，同註 9，頁 32-33。 14.

(27) 形成。相對之不法要素，因特殊之處分權限與特殊之保護任務而有別，前者之無價值內容與法效果較低；後者則較高。因此，所謂身分犯，乃因特別構成要件之不法，只有一定之人實行，始具有特殊威嚇之犯罪11。學者甘添貴文中認為，公務員為行為之主體時，因公務員之身分，亦為身分犯之一種，而身分犯有真正身分犯與不真正身分犯之別。前. 政治大. 者以一定之身分為構成犯罪之要素，屬於構成身分；後者則以一定之. 立. 身分為犯罪加重或減輕之要素，屬於加減身分。因此，公務員為行為. ‧ 國. 學. 之主體時，其情形有二：. ‧. 一、構成身分. Nat. io. sit. y. 公務員為行為之主體，如其公務員之身分係屬於犯罪之構成身分. er. 時，因此等犯罪所保護之法益，係因公務員執行公務之關係，始能對. al. n. v i n Ch 於該法益造成侵害或危險。且此等犯罪，係法秩序只對於公務員加以 engchi U 命令，始能達成保護法益之任務，而違反法秩序高度要求其服從之特別義務。因此，對於公務員構成身分之犯罪，其犯罪之本質，得以特別義務侵害論之主張，作為其理論根據12。二、加重身分公務員為行為之主體，如其公務員之身分係屬於犯罪之加重身分 11 12. 甘添貴，同註 9，頁 33。甘添貴，同註 9，頁 33。 15.

(28) 時，因此等犯罪所保護之法益，並非因公務員執行公務之關係，始對於該法益造成侵害或危險；即非公務員亦足以對於該法益造成侵害或危險。故在此情形，法益侵害限定論之主張，顯非妥適之見解。且對於此等犯罪，亦非法秩序祇對於公務員加以命令，始能達成保護法益之任務，故特別義務侵害論之持論，亦無法加以適切之說明。對於此等犯罪，公務員犯罪之本質，實因其具有特別構成要件之不法及特殊. 政治大. 之可罰性，有以致之。因此，對於公務員加重身分之犯罪，應以現象. 立. 形態論之解，較能加以說明13。. ‧ 國. 學. 上述理論，學者林雍昇彙整德國不同學者理論如下：. Nat. io. sit. (一)勤務義務侵害論：. y. ‧. 一、特別義務侵害論. al. er. 勤務義務侵害論意指職務犯罪之唯一受害者是做為雇主的. n. v i n Ch 國家，因為其侵害的客體是國家與公務員間內部的勤務關係，主 engchi U 要指的是公務員的忠誠義務被破壞了14。 (二)職務義務侵害論. 此說將職務犯罪的不法內涵重點，從國家與公務員的內部關係，轉移到國家與人民之間的外部關係。因此職務犯罪是公務員濫用其受國家移轉的職務權力，而破壞國家與社會對合法執行職 13. 甘添貴，同註 9，頁 33-34。林雍昇，實質的刑法公務員概念-兼論職犯罪之保護法益及不法內涵，律師雜誌，第 316 期， 2006 年 1 月，頁 75。 16. 14.

(29) 務權力的利益15。二、法益侵害限定論 (一)Binding 的看法： Binding 認為職務犯罪的不法內涵為公務員於其權限範圍內，濫用其職權以從事違法行為，所有職務犯罪的共通點在於將國家權力貶抑為犯罪工具，利用被賦予的國家權力破壞法律秩序，. 政治大. 以侵害局部的國家權力方式，對國家整體進行侵害，故不僅是國. 立. 家法意義上的官員是適格的行為人，只要被賦予國家權力之人，. ‧ 國. 學. 都可以是職務犯罪的行為主體，但若公務員的不法行為已逾越權. ‧. 限範圍，則不成立職務犯罪，則為單純權限的僭越。Binding 認. Nat. io. sit. y. 為不僅是國家法意義上的官員是適格的行為人，非官員的公務員. n. al. er. 也可以是適格的行為人，因為二者都可能被賦予國家權限16。 (二)Stock 的看法：. Ch. engchi. i n U. v. Stock 認為職務犯罪的共同點，在於防止行政功能免於惡化及失靈，如果行政機關受到干擾，民眾將喪失對行政機關作為的信賴，職務罪章中所規定的個別職務犯罪行為，其共同點在於侵害社會整體法益，刑法對職務犯罪的評價重點應著重於職務犯罪對外產生的效果，亦即行為人是否以執行公務者的身分出現於公 15 16. 林雍昇，同註 14，頁 75。林雍昇，同註 14，頁 75。 17.

(30) 眾17。 (三) P.Schröder 的看法： P.Schröder 認為公務員在執行職務時之所以能有比較高的效力，係因公務員相對於一般民眾而言，佔有特殊的權力地位，人民係被迫對公務員賦予較高的信賴，為了平衡這種關係，國家必須以刑法保護人民對公務員的高度信賴感。但 P.Schröder 認. 政治大. 為刑法上的公務員指的是具有相當獨立性、行動自由及自主責任. 立. 的職務持有者。並非執行與國家相關的功能就是執行職務，例如. ‧ 國. 學. 清潔人員從事低階事務性等工作，如將嚴厲的刑罰適用在這些人. ‧. 身上，相較於他們所從事的工作來看，是不符合比例原則的18。. Nat. io. sit. y. (四) Langer 的看法：. er. Langer 認為職務犯罪是在一般不法之外，加入一個特殊的不. al. n. v i n Ch 法要素，這個不法要素的內涵，就是侵害國家法益者，正是該法 engchi U 益的受託付者。由於託付具有價值的客體予特定人，使得該特定人就成為特別主體，存在相對關係，特殊主體因此取得特殊的社會影響範圍，這種特殊的社會影響範圍，透過社會意識程序下，而委託給一個特定個人，與行為主體與具體法益緊密性無關，而. 17 18. 林雍昇，同註 14，頁 76。林雍昇，同註 14，頁 76。 18.

(31) 是由一般社會大眾的價值觀出發判斷19。 (五) Rohlff 的看法： Rohlff 認為國家是否將部分功能移轉給受僱人，是決定該人是否具備公務員資格的實質標準，而決定職務犯罪行為人與法益間特殊關聯的，是事實上存在於人民的價值觀感，因為這樣的特殊觀感才會要求特殊的刑法處置。質言之，必須行為主體執行的. 政治大. 國家功能，被社會觀感賦予一種較高的評價，且同時認為行為人. 立. 與國家間存在特殊關係，如此成立的公務員資格才符合比例原則. ‧ 國. 。. 學. 20. ‧. (六) Heinrich 的看法：. Nat. io. sit. y. Heinrich 認為職務罪保護的共同法益是個人對合於規定運. er. 作的國家行政與司法所擁有的利益，公務員受到刑法特殊對待，. al. n. v i n Ch 是因為公務員在社會上佔有特殊的權力地位及擁有特別的影響 engchi U 可能性21。綜上所述，本文認為刑罰之目的在於法益之保護，對職務犯罪之處罰的合理基礎應該是法益的侵害或危險，單純的義務違反行為如果欠缺任何法益侵害或危險關聯的話，是不足以合理化刑事制裁的。而無論職務犯罪所侵害的法益是國家法益或社會法益，行為人是否接受 19. 林雍昇，同註 14，頁 76-77。林雍昇，同註 14，頁 77。 21 林雍昇，同註 14，頁 77。 20. 19.

(32) 國家功能的移轉並執行該功能，係成立公務員資格之必要前提。公務員的行為在社會上享有較廣泛的影響範圍與較高的影響力，另一方面，因透過職務的設立，國家才能實際去行使權力，並實現國家的目的，因此總結即為課予公務員嚴苛的刑罰之正當性在於，受到國家功能與權限託付的個人，得以在社會中取得特殊權力地位者，並因而使大眾對其有較高之服從性，而造成國家法益或社會法益的侵害或危險。. 第二項. 政治刑法公務員概念之界定與保護之法益. 大. 立. ‧ 國. 學. 以往的刑法，與道德、宗教和風俗有密切的關係，因此與大多數人的信仰、道德悖離的行為，不但常被評價為違反善良風俗的行為，. ‧. 同時也常被當成是可罰的犯罪行為。啟蒙時代之後的刑法則認為，惟. sit. y. Nat. 有與公民之間和平的、自由的共同生活不一致的行為，才能施以刑罰. er. io. al 。亦即現代刑法不再以行為的反道德性，而是以行為的社會損害性 iv n. 22. n U engchi 為聯結點。將刑法限縮成為「禁止社會損害行為」的規範，後來發展. Ch. 成為法益的概念：只有侵害法益才構成犯罪，國家僅應也僅能就侵害法益的行為施加刑罰。法益概念固然為建構現代刑法的基石，惟學界對法益之定義並不一致，例如：學者許玉秀認為法益是一個規範概念，是對具體生活利益的描述，而具體生活利益，須在社會生活當中才能理解，因此法益 22. 林鈺雄，同註 8，頁 9。 20.

(33) 當然必須和社會侵害性連結，其定義為法律所保護的社會生活利益23；學者甘添貴認為法益乃係法所保護之利益或價值，且依個人主義之價值觀，係以屬於個人尊嚴基礎之生命、身體、自由、名譽、秘密及財產，為優先及主要之保護對象24；學者黃榮堅認為，法益之基本概念是利益，刑法的目的在保護最低限度的利益衡平，刑法以刑罰為規範手段，所保護的是人在社會生活中的基本(不可或缺)利益。而基本利. 政治大. 益之保護，概念上是利益總量的保護，其重點不在固定利益項目(所. 立. 謂法益)的質的保護，也不在固定利益項目的量之保護，亦即利益侵. ‧ 國. 學. 害是使利益總量失衡的行為25；而學者許恒達則認為，如果只專注於. ‧. 法益的概念史，強調「如何定義法益」、「如何認定是否屬於法益」，. Nat. io. sit. y. 可能就無法觀察到「為何法益必須被創造出來」的實質理由，其強調. al. er. 刑法的法益概念，其實是某種權力架構下，用以整合社會規訓機制的. n. v i n Ch 概念介面，法益本身只是一個具有知識論意義的中間轉換觸媒，刑法 engchi U. 生產、創造出法益的知識理路，就能將現代社會秩序的政策管制需求，轉以限縮刑罰且有謙抑導向的法益形貌出現，但法益終能創造更有效能力行動管制縱深與範圍26。公務員執行公務必須依據法律與命令之規定，忠誠、廉潔而公正. 23. 許玉秀，刑法的任務-與效能論的小小對話，刑事法雜誌第 47 卷第 2 期，2003 年 4 月，頁 5。甘添貴，刑法案例解評，1991 年元月初版，頁 363。 25 黃榮堅，基礎刑法學(上)，2005 年 3 版，頁 23、44-46。 26 許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌第 197 期，2011 年 10 月，頁 151。 21 24.

(34) 從事其職務工作，若有違反法律或命令之規定而執行職務，或違背其職務上所應盡之義務，或濫用其職權等情事，不但有損國家之利益，影響政府之威信，同時亦侵害人民之合法權益。以公務員為行為主體之刑法瀆職罪章各條款所保護之法益，學者林山田認為瀆職罪係國家公務員對於國家忠誠關係的破壞，而危及人民對於政府機關的犯罪，其不法內涵乃在於破壞依法執行職務的服務原則，以及損害國家利益。. 政治大. 刑法瀆職罪章的刑法條款所保護的法益計有：國家利益、政府的威信. 立. 與政府的統治機能、國家的內部秩序、公務員執行職務的廉潔與公正、. ‧ 國. 學. 人民的合法權益等27；學者甘添貴則認為瀆職罪係公務員褻瀆其所執. ‧. 行之職務，而自內部侵犯國家之權力作用，其所保護之法益，大致而. Nat. io. sit. y. 言，乃在維護國家公務執行之公正性，惟依各個犯罪類型觀察，有偏. n. al. er. 重於公務員執行職務之廉潔性、有側重公務員執行職務之守分性者及. Ch 著眼公務員執行職務之忠誠性者之分。i e 28. ngch. i n U. v. 刑法規範的主要目的在於法益保護，因此從個別犯罪規定所保護的法益出發，才能有效界定合於規範目的的公務員概念。因此學者黃榮堅即從方法論上質疑，刑法第 10 條第 2 項對於公務員概念給予統一定義，既然是統一定義，當然無所區別地適用於全部犯罪類型，但固然在不同犯罪類型，或是公務員為犯罪行為主體與公務員為犯罪行 27 28. 林山田，刑法各罪論(下冊)，2006 年 11 月修訂 5 版，頁 69-70。甘添貴，刑法各論(下)，2010 年 2 月初版，頁 375。 22.

(35) 為客體的區分上，可以有其個別的「共通之本質」，但是否有可能在不同犯罪類型，或是公務員犯罪行為主體與公務員為犯罪行為客體的區分上，也有其共同的「共通本質」，亦即刑法上公務員概念要有一個皆準的定義，其機率幾近於零29。學者許玉秀亦指出，公務員的概念不需要有兩個，處罰範圍的寬狹，並非完全取決於公務員的概念，分則構成要件的設計與詮釋，才具有關鍵的影響，新法在總則修正公務員的定義，並無助益30。. 立. 政治大. 定義的功能在於以其內涵檢驗概念實現與否的普遍有效性，刑法. ‧ 國. 學. 第 10 條第 2 項之公務員定義，結構本身已經顯示，是不同公務員概. ‧. 念類型的集合體，因此是欠缺統一核心思想的表象定義，以致於實務. Nat. io. sit. y. 在審判過程中，很難有一個放之四海皆準的標準公務員概念可依循。. al. er. 基於行為之法益侵害可能性決定公務員概念意義，而不是先驗的公務. n. v i n Ch 員概念意義決定行為之法益侵害可能性之想法 e n g c h i U ，因此本文認為，公 31. 務員概念之界定，應回歸到從個別條文的規範目的及體系分別理解並思考，所獲致之結論應較為合理而且可行。. 29. 黃榮堅，同註 7，頁 286-287。許玉秀，公務員概念的立法定義(上)-第十六修正刑法檢討系列(第十條第二項)，司法周刊 1249 期，2005 年 8 月 18 日，頁 2-3。 31 黃榮堅，同註 7，頁 326。 23 30.

(36) 第二節第一項. 舊刑法公務員之定義與適用. 舊刑法公務員定義之檢討. 修法前刑法第 10 條第 2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，學說及實務將之歸類為最廣義的公務員32，惟該立法定義所滋生的疑點頗多，例如，所謂「依法令」，是否僅限於公法性質的法令？抑或私法性質的法令亦得包括？而所謂的「公務」，是否僅. 政治大. 限於國家或地方的事務？公共團體的事務或公眾的事務是否亦應包. 立. 含在內？且所謂公務，是否僅限於具有公權力性質的事務？其他私權. ‧ 國. 學. 性質的事務是否屬公務之範疇？均有待釐清。也因為立法定義造成刑. ‧. 法上公務員概念的界定，極為抽象與簡略，以致賦予實務上對個案公. y. Nat. 一、學說意見. n. al 學說意見與分歧之實務見解 Ch. engchi. er. io. 第二項. sit. 務員定性有過大的解釋空間。. i n U. v. 通說認為刑法上公務員之要件有二：一、須從事於公務；二、須從事之公務有法令之依據。然所謂「公務」及「依法令」，國內學者有不同看法，學者吳耀宗整理國內文獻，將其分類為側重於所從事的事(職)務本身及側重於機關團體之屬性或其構成員之資格地位，茲分 32. 翁岳生編，林明鏘、蔡茂寅，「行政法」上冊，2000 年 7 月，頁 351 以下；李惠宗，行政法要義，五南圖書，2005 年 10 月增訂 2 版，頁 192-193；李震山，「行政法導論」，三民書局，2005 年 10 月增訂 6 版，頁 134-139。 24.

(37) 述如次： (一)側重於所從事的事(職)務本身之判斷所謂從事公務，係指從事國家或地方自治團體之公共事務，所稱公共事務，包括中央與地方各政府機關基於統治權力關係而行使之事務。而所謂依法令，雖然應作廣義的理解，即除了憲法、法律以外，. 政治大. 也包括法規命令、地方自治法規等，但此等法令皆須具有公法性質，. 立. 如僅具私法性質，則不屬之。亦即，所從事之公務須有公法上之依據。. ‧ 國. 學. 綜上，刑法上公務員之認定，係依其所從事之職務為認定標準，. ‧. 亦即所注重者為事實上之公務員(無須經過正式任用)，而非身分法上. Nat. io. al. er. 所從事的事務本身是否具有公共性或公法性33。. sit. y. 之公務員(須經過正式任用)，因此成立刑法公務員之關鍵在於，實際. n. v i n Ch (二)側重於機關團體屬性或其構成員資格地位之判斷 engchi U 所謂從事公務，即以國家或其他公法人機關構成員之地位為公務. 之執行。公務仍是國家機關、民意機關或其他公法人機關之事務，必須從事於該機關組織之事務，方稱公務。且須立於公務主體之一方，若以私人營利之地位，承辦國家或其他公法人所移轉之事務者，不得謂為公務員。. 33. 吳耀宗，評析刑法新修正之公務員概念，警大法學論集第 11 期，頁 4。 25.

(38) 而所謂依法令，係指從事於公務之資格須有法令依據。凡依據法令而獲得從事公務之資格者，即為公務員。其獲得之方式，無論係由於任命、僱傭或選舉，均與公務員之身分不影響，而法令，其範圍包含法律以及國家機關本於其權限所發布之命令、規程、規則細則及辦法等。綜上，刑法公務員之認定，係以國家或其他公法人機關之構成員. 政治大. 為判斷，其須居於公務主體的地位而從事於國家或其他公法人機關之. 立. 事務，至於實際所從事的事務性質，則在所不問34。. ‧ 國. 學. 二、分歧之實務見解. ‧. 關於公務員概念，素有「身分公務員」與「職務公務員」之分，. sit. y. Nat. 前者著重於公務員身分上之組織關係；後者則著重於公務員之職務功. n. a. er. io. 能，修正前刑法所採為職務公務員之立法模式，在實務適用解釋上，. l 學者甘添貴曾整理如下：. Ch. engchi. i n U. v. (一)「依法令」之判斷標準：. 1、以是否為國家或地方公務機關組織之職員或經政府任命或委派之人員為準據者35： (1)最高法院 28 上字第 3370 號判例要旨：「上訴人充任聯保壯丁訓練分隊長，自係依法令從事於公務之人員，具有刑法上所稱公. 34 35. 吳耀宗，同註 33，頁 5。甘添貴，同註 9，頁 30。 26.

(39) 務員之身分。」 (2)最高法院 29 年上字第 1168 號判例要旨：「上訴人代辦郵政，係依郵代辦所規則第 11 條委派，按照同規則第 5 條，應遵守郵政章則辦理郵務，不能謂非依法令從事於公務之人員。」 (3)司法院院字第 2369 號解釋：「各區鎮保甲長及區署錄事、鎮公所幹事暨公立學校校長，均應認為刑法上之公務員。至區署幹. 政治大. 事、鎮公所錄事，如係依法令從事於公務者亦同，私立學校校. 立. 長則否。」. ‧ 國. 學. (4)最高法院 43 年台非字第 55 號判例要旨：「農會為農民自行組織. ‧. 之團體，而非公務機關，其職員不能認為刑法第 10 條第 2 項所. Nat. al. er. io. 2、以是否為國營事業之人員為準據者36：. sit. y. 稱之公務員。」. n. v i n (1)大法官會議釋字第 8C號： h 「原呈所稱之股份有限公司，政府服份 engchi U 既在百分之五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。 (2)大法官會議釋字第 73 號：「依公司法組織之公營事業，縱於移轉民營時已確定其盈虧及一切權利義務之移轉日期，仍應俟移. 36. 甘添貴，同註 9，頁 30。 27.

(40) 轉後之民股超過百分之五十以上時該事業方得視為民營。惟在尚未實行交接之前，其原有依法令服務之人員仍係刑法上之公務員。」 (3)司法院院字第 2046 號解釋：「中國運輸公司所用之司機，既為服務國營事業機關之人員，自係刑法上之公務員。」 (4)司法院院字第 2082 號解釋：「公路局係國營事業機關，其所用. 政治大. 之汽車司機，自係刑法上之公務員。」. 立. (5)司法院院字第 2084 號解釋：「中國運輸公司為國營事業，其在. ‧ 國. 學. 該公司修車廠服務之機工，應認為刑法上之公務員。」. ‧. 3、未說明理由，直接認定為公務員37：. Nat. al. er. io. 務之人員，為刑法上之公務員。」. sit. y. (1)司法院院解字第 3922 號解釋：「省縣參議員係依法令從事於公. n. v i n C h號解釋：「縣臨時參議會議長、副議長、 (2)司法院院解字第 3001 engchi U 參議員，均係依法令從事於公務之人員，自屬刑法第 10 條第 2 項之公務員。」 (3)司法院院解字第 3041 號解釋：「各級民意機關代表，如依法令從事於公務而有瀆職行為者，即應依公務員瀆職罪論科。」 4、未說明理由，直接認定「非」公務員38： 37 38. 甘添貴，同註 8，頁 30。甘添貴，同註 8，頁 31。 28.

(41) (1)大法官會議釋字第 5 號：「行憲後各政黨辦理黨務人員，不能認為刑法上所稱之公務員。」 (2)司法院院字第 2369 號解釋：「…私立學校校長則否。」 (二)「從事公務」之判斷：所謂公務，係指國家之事務、地方自治團體之事務及與此有關之事務，國家或地方自治團體，基於其統治權力關係而職掌之事務，固. 政治大. 屬公務，惟公立學校、公立醫院、公營事業，以及農會、漁會、農田. 立. 屬「公務」，歷來實務見解並不一致39，例如：. 學. ‧ 國. 水利會、更生保護會、律師公會等機關團體，其所執行之事務，是否. ‧. 1、實務認為係依法令從事於「公務」之人員者有：公立學校之校長. sit. al. er. io. 職員41等。. y. Nat. 及職員40，公立醫院編制內之人員、農田水利會之會長及各級專任. n. v i n Ch 2、實務認為非屬依法令從事於「公務」之人員者有：公立學校教師 engchi U 未兼行政工作者42、農會及漁會之職員等。. 第三項. 舊法適用之疑義與反思. 舊刑法第 10 條第 2 項規定：「依法令從事於公務之人員」，其要 39. 靳宗立，新修刑法公務員之解釋與國家任務，軍法專刊第 56 卷第 3 期，頁 85。司法院院字第 2369 號解釋：「…公立學校校長，均應認為刑法上之公務員。」；司法院院解字第 2986 號解釋：「委任之公立中學教職員及縣立圖書館長，受有俸給者，均為公務員服務法上之公務員。」 41 農田水利會組織通則第 23 條：「農田水利會之會長及各級專任職員，視同刑法上之公務員。」 42 大法官釋字 308 號解釋：「公立學校聘任之教師不屬於公務員服務法第二十四條所稱之公務員。惟兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。」 29 40.

(42) 件太過抽象，實務判例判決中，有的認定標準不清楚，部分甚未說明其認定標準為何已如前述說明，實與刑法明確性要求有違，茲就部分爭議個案說明如次43：一、現役軍人 (一)採肯定見解者：諸如：「本院二三年五月二五日院字第一○六三號復軍政部公函，係就不能離軍隊獨立執行職務之一般士兵而為. 政治大. 解釋，若別有法令依據，而從事於一定公務之士兵，自當別論，. 立. 如憲兵依法執行司法警察之職務時，當然係刑法上之公務員，至. ‧ 國. 學. 於押運兵及汽車駕駛兵等，倘係依法令派充執行公務者亦同。」 44. ‧. ；「從事看守或押解勤務之士兵，因過失至依法逮捕拘禁之人脫. Nat. io. sit. y. 逃，雖現役士兵不得視為刑法上之公務員，然如果奉令看守或押. al. er. 解人犯，即係依法令從事於公務，其因疏忽致人犯脫逃，依法應. n. v i n Ch 成立刑法上之過失脫逃罪。」 e n g；c「現役士官(軍人)，如係依法令 hi U 45. 從事於公務時，具有刑法上公務員之身分。」46；學說上亦有採相同見解47。 (二)採否定見解者：「查現役軍人礙難以吏員論」48；「士兵不能離軍. 43. 吳耀宗，同註 33，頁 8-13。 31 院 2343。 45 37 年院解第 3841 號解釋。 46 最高法院 52 年度第一次民、刑庭總會會議決議(一)：台灣高等法院花蓮分院 77 年 3 月 12 日法律座談會研討結果(二)。 47 周治平，刑法總論，1963 年 3 月，頁 70。 48 3 年統 96。 30 44.

(43) 「(舊) 隊獨立執行職務，故現役兵士不能視為刑法上之公務員」49；刑法第十七條所稱之公務員，必其所從事者為公務，且其從事於公務非僅基於國民義務者，始克當之，如係基於國民義務執行一定事務者，則不得謂為公務員」50 (三)學說批評：現役士官兵，其階級固有高低，在一般情形，均不能離軍隊執行職務，何以一則為公務員，一則為非公務員？且能否. 政治大. 離軍隊獨立執行職務，並非據以認定公務員之標準，故二三年院. 立. 字第一○六三號解釋，完全忽視刑法第 10 條公務員規定之存在51。. ‧ 國. 學. 另有批評實務見解有違平等原則52。. ‧. (四)本文反思：現役軍人是否為刑法公務員，仍須判斷是否基於國民. Nat. io. sit. y. 義務(義務役或志願役而有不同)而執行職務或能否獨立執行職. n. al. er. 務，是否屬依法令從事公務而定，亦即「依法令從事於公務」應如何連結之問題。. Ch. engchi. i n U. v. 二、公私合營事業之人員 (一)肯定見解：「原呈所稱之股份有限公司，政府股份既在百分之五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。」53；「公營 49. 23 年院字第 1063 號解釋。 23 年上字第 895 號判例。 51 甘添貴，同註 9，頁 27。 52 靳宗立，同註 39，頁 91-92。 53 大法官會議釋字第 8 號解釋。 50. 31.

(44) 事業機關之董事、監察人及總經理，與受有俸給之文武職公務員，「依公司法組織之公營事業，均適用公務員服務法之規定。」54；縱於移轉民營時已確定其盈虧及一切權利義務之移轉日期，仍應俟移轉後之民股超過百分之五十以上時，該事業方得視為民營。惟在尚未實行交接之前，其原有依法令服務之人員仍係刑法上之公務員。」55；「公營事業機關代表民股之董事、監察人，應有公. 政治大. 務員服務法之適用。」56；「本院釋字第九十二號解釋，所稱公營. 立. 事業機關代表民股之董事、監察人，應有公務員服務法之適用者，. ‧ 國. 學. 係指有俸給之人而言。」57. ‧. (二)否定見解：「官商合辦之銀行，既為股份有限公司之組織，其辦. io. sit. y. Nat. 事員又係依其章程從事業務，自非刑法上之公務員。」58；「來函. er. 所稱國家銀行，如係依公司法組織之官商合辦銀行，則其董事不. al. n. v i n Ch 過為私法上公司之機關，不能認為公務員。」 engchi U. 59. (三)學說批評：「將官股百分之五十以上之股份有限公司，解為公營事業機構，將其所執行之業務，一律視為公務，不無商榷之餘地。例如公營之銀行、公司或工廠與私營之同一性質銀行、公司或工廠，其所辦之業務不分軒輊，似不應由於一方為公營機關，另一 54. 大法官會議釋字第 24 號解釋。大法官會議釋字第 73 號解釋。 56 大法官會議釋字第 92 號解釋。 57 大法官會議釋字第 101 號解釋。 58 院字第 2022 號。 59 院解字第 3486 號。 55. 32.

(45) 方為非公營機關，遂可認為在公營機關所執行之業務，一概屬於「公營公務，而在非公務機關所執行之業務，不屬於公務。」60；事業機關與私營企業之主要區別，係在於設立時，其資金之來源係出於政府之公帑或私人之資金。至其營業內容，幾均為一般私經濟活動，絕少為公務。公營事業機關與私營企業之營業內容，均為一般私經濟活動時，其依法令從事於該公司職務之人員，均. 政治大. 非從事於公務，僅因政府股份在百分之五十以上，即認為刑法上. 立. 公務員，因大法官會議釋字第 8 號解釋，亦未說明其所依據之理. ‧ 國. 學. 由，不但與刑法第 10 條公務員之定義不合，且令人無從瞭解其. ‧. 奧妙之所在。」61；甚至有批評，公營事業從業人員均被認定為. io. sit. y. Nat. 係刑法上公務員，有不當擴大刑法公務員範圍之情形62。. al. er. (四)本文反思：國家或地方自治團體從事於私經濟活動，尤其是純粹. n. v i n Ch 的營利行動，核其內容與私企業之經濟活動無異，單純以其服務 engchi U 之組織型態來判斷其是否屬刑法公務員即有待斟酌，甚以政府出資是否超過百分之五十來決定是否屬公務，更令人不知其道理何在。因公營事業有時屬公用事業或具有獨占性，其經濟活動影響國計民生甚巨，故單純由其組織型態判斷不甚允當，就公營事業之從業人員是否為刑法上之公務員，本文認為宜從功能論的角度. 60. 蔡墩銘，刑法上之公務員與水利會職員，刑事法雜誌 15 卷 5 期，1971 年 10 月，頁 75。甘添貴，同註 9，頁 27。 62 靳宗立，同註 39，頁 91。 33 61.

(46) 切入，依其從事之業務是否屬於給付行政中具基本生存照顧及壟斷性質之公共任務，是否足以直接影響民眾為中心概念思考判斷較為恰當。三、學校之教育人員 (一)採肯定見解者，如釋字第 308 號解釋謂：「兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。」；釋. 政治大. 字第 382 號解釋：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學. 立. 生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受. ‧ 國. 學. 教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種. ‧. 處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。」；釋字第 462. Nat. io. sit. y. 號解釋：「各大學校、院、系(所)教師評審委員會關於教師升等. er. 評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教. al. n. v i n Ch 師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資 engchi U. 格所為之最後審定，於教師之資格等身分之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。」 (二)採否定見解者，如釋字第 308 號解釋謂：「公立學校聘任之教師不屬於公務員服務法第二十四條所稱之公務員。」 (三)而學說有批評，公立學校與私立學校之分別，主要在於設立時，其資金之來源係出於政府之公帑或私人之資金；至於校長主持校 34.

(47) 務時，仍須依據大學法之規定，且其所辦理之事務亦均屬教育公共事務。無論係公立學校校長抑或私立學校校長，其所依據之法令及所從事之教育事務，均完全相同，何以一則為公務員，一則非為公務員？依院字第二三六九號解釋，無從明瞭其所依據之理由何在。如依刑法第十條公務員之定義，公立學校校長或私立學校校長，均係依法令從事於公務之人員，應認其均屬刑法上之公. 政治大. 務員。惟倘作如此解釋，公立學校校長認其為公務員，或無疑義；. 立. 私立學校校長，亦認其為公務員，不但有悖情理，且難為一般國. ‧ 國. 學. 民所接受63。. ‧. (四)本文反思：就教育本質或教育事務而言，不管是公立學校或私立. Nat. io. sit. y. 學校，並無不同，公立學校與私立學校之差別，除資金來源不同. er. 之外，另外就是設立主體之不同，亦即公立學校與私立學校，其. al. n. v i n Ch 與國家或地方自治團體之關係有所差別的，公立學校因隸屬於國 engchi U 家或地方自治團體，其受到國家或地方自治團體主管教育機關行政機關之監督、指揮及考核等遠大於私立學校，而且學校教育人員任用必須符合公務人員任用法等規定，而私立學校則否。但有關學校教育人員是否屬於刑法公務員，因所謂「教育」事實上是一個籠統的概念，如單指對於人民的教學工作而言，並非執行公. 63. 甘添貴，同註 9，頁 26。 35.

(48) 務，故非為刑法公務員之問題，而如論及學位授予或學歷認證問題，因涉及社會信任問題，基於整體社會利益之考量，對於從事學位授予或學歷認證之標準控管事務人員，還是有可能成為刑法上之公務員，故有關教育人員是否為刑法上公務員不可一概而論，還是應回歸其所從事之事務內容作判斷為宜。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 36. i n U. v.

(49) 第三節第一項. 其他國家刑法公務員概念之比較. 德國. 德國對於職務犯罪之認定，早期係以行為主體的公務員資格，作為特定類型行為判斷之前提要件，但隨時代變遷，國家權力與政府施政相關事務，已無法完全由政府之手來實現，必須藉助其他非國家機關的組織或個人力量的參與，方得使國家權利與義務得以實現，因此公務員概念也因而產生變化，學者柯耀程曾就德國刑法公務員概念之. 立. 學. ‧ 國. 發展介紹並解析如下：. 政治大. 一、德國刑法公務員概念之變革. ‧. 德國對於職務犯罪類型在 1974 年以前，區分為二種行為主體的. sit. y. Nat. 關係，亦即對於特定職務犯罪的行為主體，區分為公務人員及其他執. er. io. 行公法職務之人，在刑法職務犯罪規範中，原則上多以公務人員作為. al. n. v i n 主體之類型，僅零星的刑法規定，係以特別義務之人作為主體，因此 Ch engchi U 在 1974 年以前，德國刑法對於職務犯罪主體的概念並未統一規定。鑑於職務犯罪主體的差異性，以及對於職務犯罪核心概念的公務人員，在判斷與認定上的困難，於是有將職務犯罪主體加以統一的必要性，同時作概念統一的構想，不能如舊法僅在個別犯罪類型中，對於主體概念作個別的規定，而應統一作基準性的規範，德國於是在 1974 年修正刑法規定時，將職務犯罪的主體概念，作雙重性的概念 37.

(50) 統合：1、統合公務員的概念，對於專屬於公務人員的概念，統一作準則性規範；2、統合具有公法上特定義務之人的概念，將所謂具有公法上特定義務之人，作統一之規定64。二、現行德國刑法公務員之概念在 1974 年刑法俢正後，將職務犯罪核心主體之概念，以公務員取代公務人員的概念，並作統一概念之規定。在這樣統一概念之下，. 政治大. 公務員雖有個別類型的差異，但其具有一個共同的認定基準，亦即其. 立. 具有特定的公務關係，或是基於公共機構的委託關係，且其係基於德. ‧ 國. 學. 國法律規定所受聘用者。現行德國刑法公務員的基本條件，仍係依據. ‧. 德國法律之規定，於公共機構中，基於特定的職務關係或委任關係，. Nat. io. sit. y. 而從事一定職務之人。依據德國現行法規定，刑法上所指的公務員有. al. er. 三種類型：1、公務人員或法官；2、其他具有公法職務關係者；3、. n. v i n Ch 由政府機關或相關機構所任命，或是因特定公共行政事項所委託，且 engchi U. 無損於受委託機關任務實現之人。此一公務員之規定，也一體適用於以公務員作為行為客體的類型65。三、刑法法定意義下公務員之類型依據刑法第 11 條第 1 項第 2 款之規定，刑法上所指的公務員有以下三種類型： 64. 柯耀程，德國刑法公務員概念之發展與檢討-以公務員職務犯罪為詮釋核心，刑法公務員概念的比較研究，2010 年 9 月，頁 517-520。 65 柯耀程，同註 64，頁 521-522。 38.

(51) (一) 公務人員及法官公務人員的概念，主要係延續 1974 年以前刑法第 359 規定的概念，但在身分的適用範圍上，較舊法為限縮。在舊法時的公務人員概念有二種類型，其一為執掌具有國家主權事項的正式公務人員；另外則為執掌屬於國庫財物行政事項之人員。而現行法關於公務人員之要求，則限定必須係依據公務人員任用之相關規定，於特定公務的執掌. 政治大. 機構中，具有正式公務人員關係的人員，亦即現行法所稱公務人員，. 立. 僅限於其所執掌具有國家主權作用之人。此種公務員其所職掌之事項，. ‧ 國. 學. 必須為國家基於公法關係的作為，即屬於公權力的作用行為，所建構. ‧. 的特殊權利義務關係，此種關係下，公務員具有執行職務的義務，且. Nat. io. sit. y. 對於國家有保護與照護義務的忠誠關係。只要具有公務人員的基礎關. er. 係者，其所為職務上之行為，即視之為具有職務上之任務；具有此等. al. n. v i n Ch 身分之人員，不論其所從事的事物事項為機械性的工作或是事務性的 engchi U 工作，均非所問，故國民教育的教師或是國家企業的從業人員，均具有刑法所稱公務人員的身分。基於一般的理解，法官本應具有正式公務人員的身分，毋需特別規定，之所以另行規定之原因係德國從事司法審判職務的法官，並非均限定為專業法官，尚有非專業法官參與，此類非正式法官參與審判之人，稱為榮譽法官或平民法官，其職務行為仍屬於審判工作，但其 39.

(52) 並不具有正式法官的任命關係66。（二）其他具有公法職務關係者此類型之公務員，其雖不具有公務人員的正式身分，但其所執掌與執行的職務，係國家公權力的作用，在職務行為上，仍應將其歸類於公務員的概念中，此種公務員類型，乃基於職務功能的作用，所為的概括性規範。在這樣的概念下，包括如聯邦政府或邦政府的部會首. 政治大. 長、國家議會國家秘書處人員、公證人及侯用公證人等67。. 立. （三）政府機關或相關機構因特定公共行政事項所為授權或委託之人. ‧ 國. 學. 由於國家機關或政府機關，對於執行公法上的權利義務關係時，. ‧. 為達成公共行政的公法上任務，必須委託或授權其他不具有國家主權. Nat. io. sit. y. 形式或個人，來實現此一公共任務的目的，此時不具有正式國家機關. er. 公務人員身分之人，其具體所為之行為，其實與委託或授權機關所為. al. n. v i n Ch 之行為相當，故將此類受委託或授權的機關或個人，於執行或實現所 engchi U 委託或授權的職務時，等同於授權或委託機關之權限。基於授權或委託關係，而得以成為刑法公務員之類型者，必須具備三個基本條件： 1、必須具備授權或委託的明確性，亦即政府機關於授權或委託的事項，必須具備有範圍與目的的明確性，對於授權或委託事項的權力基礎與執行範圍，均須使得被授權或受委託者，充分了解；2、授權或 66 67. 柯耀程，同註 64，頁 523-525。柯耀程，同註 64，頁 525。 40.

(53) 委託事項必須具備公法上公權力的作用；3、被授權或受委託者，其所執行者，必須是在授權或委託的公法上公共行政任務的範圍內68。四、他山之石的借鏡德國 1974 年的修法，就作為為職務犯罪主體的公務員，統一規定在刑法第 11 條第 1 項第 2 款，單純從概念來看，德國公務員的概念相當廣泛，且法律的用語，尚有相當大幅度的解釋空間，但在解讀. 政治大. 公務員概念的基礎準據，主要係從具體的職務行為，作為解讀的標準，. 立. 在非正式公務員的判斷，必須遵循二個嚴謹的判斷條件：1、必須具. ‧ 國. 學. 有國家權力實現的任務，也就是所執行的具體行為，必須是屬於國家. ‧. 權力的行為；2、委託或授權事項，必須攸關公共行政的事項，且具. Nat. io. sit. y. 有公法上之任務關係。固然德國刑法 1974 年修正後，雖對於公務員. er. 概念予以擴張，但卻在具體的職務犯罪類型，作相當的限縮，且對於. al. n. v i n Ch 個別職務犯罪類型的主體限制，使公務員概念，並不至於過度濫用。 engchi U 加以職務犯罪的整體成立條件，並不僅有公務員概念而已，公務員職務犯罪的成立，必須具備三個要件：1、公務員主體資格；2、特定職務功能與職務關連性；3、違反職務要求之行為。因此整體而言，德國刑法公務員概念修正後，並不會使得職務犯罪的認定無限擴張。. 第二項. 68. 日本. 柯耀程，同註 64，頁 525-527。 41.