第三章 新修正刑法公務員之詮釋及範圍
第三節 公共事務概念之內涵
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
78
第三節 公共事務概念之內涵
第一項 學說對公共事務的詮釋
新修正刑法公務員所列三種公務員類型中，其中「授權公務員」
及「委託公務員」二個類型皆以從事公共事務為前提，所謂「公共事 務」泛指與社會大眾相關之事務，茲就公共行政學、行政法學及刑法 領域掌握公共事務之涵義如下：
一、公共行政學
學者林鍾沂認為在界定公共事務(public affair)時，要把握「公 共」(public)的精髓，公共事務發生的原動力，乃在於個人私己的事 務因為間接地或直接地影響了其他的社會成員，而促成政府須加注意。
其並引述學者亨利(Nicholad L. Henry)認為因公共政策的研究，必 然是以公共事務為對象，二者難以分割看待127，故將「公共事務」與
「公共政策」二者視為同一，最後仿照公共政策的界定說法，將公共 事務定義為「政府當局在處理公共問題時所進行的一連串活動」128。 另學者林淑馨在探究公共管理的內涵時則認為，公共管理的意涵，廣 義來看包含公共事務的管理，從政治面向到行政面向，從公部門、私 部門到第三部門的事務皆包含在內，學界通說指涉公共事務的管理，
127Nicholad L. Henry，Public Administration and Public Affairs 7(1975)。
128林鍾沂，公共事務的設計與執行，幼獅文化事業公司，1991 年 6 月，頁 1-3。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
79
意即政府部門(具有公權力)及非營利組織(如慈善機構、學校、社團 法人等)的管理129。
二、行政法學
學者蕭文生在說明「私人參與公共任務執行意義」時指出，
私人參與公共任務執行包括所有作為基本權利主體而不屬於國 家的自然人或私法人從事國家基於公共利益之理由在一定範圍 內必須或希望負責的任務執行。一般所謂的公共任務與國家任務 並非同義詞，有些公共任務並非國家任務，但仍由國家負責執行，
基於公共利益，國家賦予私人執行的任務，因而亦能稱為私人參 與公共任務。國家任務理論的現況，在憲法規定範圍內，事實上 沒有任一項任務不能透過立法者，使之成為國家任務；相反地，
也幾乎只有絕少數的任務必須由國家親自履行，即便是國家的核 心任務，亦非絕對排除私人130。
學者詹鎮榮在闡述國家任務時指出，在概念理解上，國家任 務為公共任務之下位概念，德國公法學者 Hans Peters 指出：「凡 是攸關公眾或公眾對其實現存有利益之事務，吾人皆可稱為公共 任務。」公共任務之執行，並非以公權力主體為限，自然人或私 法人亦可為適當之主體。故私人得以基本權利主體之身分從事公
129林淑馨，公共管理，巨流圖書公司，2012 年 11 月，頁 23。
130蕭文生，自法律觀點論私人參與公共任務之執行-以受委託行使公權力之為中心，國家賠償與 徵收補償/公共任務與行政組織，台灣行政法學會，2005 年 7 月，頁 304。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
80
共任務，公共任務係屬基本權利之保護範圍，國家並不具有「公 共」之獨占；而國家任務係指在合憲秩序下，透過「實定法規範」
賦予國家執行權限之公共任務，因此國家任務之概念較公共任務 為狹，僅有透過法規賦予國家執行權限之特定活動領域，始具有 國家任務的特性131。
三、刑法領域
(一)學者林雍昇認為，公共事務係指以公共利益為前提之群體事務，
不論是否由國家或由社會所履行者皆屬之。但與刑法公務員範圍 界定有關者，必指其中由國家負責履行者，蓋純由社會個人或團 體出於公共利益所從事之事務，顯非刑法職務罪中適格之主體。
故此處所謂公共事務實指國家任務或國家事務，即由國家所獨佔 承擔之公共任務，國家任務又可細分為行政任務、立法任務及司 法任務，其中行政任務有 1、干預行政；2、給付行政；3、行政 輔助行為及國庫營利行為。
在干預行政中，人民被強制地屈服於國家權力壟斷，這種明 顯的上下從屬關係中，對處於劣勢的人民提供較高度的保障，也 就是對從事此類職務之人員科以職務罪的刑事義務，尚符比例原 則與罪責原則之要求。
131詹鎮榮，國家任務，月旦法學教室第 3 期，2003 年 1 月，頁 34-35。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
81
從給付行政的實質作用觀察，個人在現實上必須依賴國家於 重要的生活領域中，提供必要的基礎設施與保障的權利及進一步 開展其個人人格，此即所謂的生存照顧。因此人民相對於國家仍 處於一種事實上的依賴關係，故有必要將屬於生存照顧的給付行 政，納入公務範圍內方為合理。因此如公營設施或企業在市場上 居獨占或類似獨占之地位時，應認為其所從事之事務為公共事務，
且不因該設施或企業組織係依公法或私法成立而有所區別，理由 是行政機關對其任務之達成，本擁有相當大的「法律形式選擇自 由」，刑法犯罪之判斷，自不能受其左右。
至於屬行政輔助行為之需求或採購行政，也就是行政機關籌 置其所需人力、物力之行為，如果探究其所從事事務之性質，將 發現其與一般公部門之行為向以權力為基礎之本質有所不同，反 而更接近一般私部門單純私經濟行為，因此德國學界對此部門人 員所從事之事務是否具「公務」之性質，多數是採否定的看法，
甚至立法機關在制訂公務員定義時，亦明白指出執行該需求或採 購事務之人員也不具備刑法上公務員資格。另國庫營利行為，國 家從事該類行為乃以營利為目的，國家只是市場上眾多平等競爭 者之一，其行為與私人相應行為間並不存在任何差異性，所以國 庫營利行為並不具備刑法上公共行政任務的性質，執行該事務之
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
83
義性與不確定性，「公務」概念係基於國家統治作用事項而來，
因此「公務」的範圍，與「公權力事項」的範圍，以及「國家統 治事務」範圍，彼此相關，僅在於所採文義的大小而已。
國家統治事務範圍大小，與國家角色定位有關，其採「警察 國家」者，國家統治事務廣及到人民生活全方面的事務，在此種
「警察國家」下，「國家統治事務」、「公權力事務」，乃至「公務」
範圍，可謂無所不包；相反地，如持「夜警國家」思想，則國家 的任務中干涉人民之事項將限縮至最小範圍。
當代世界主流思潮，係採法治國家思想原則，在依法行政、
依法審判等原理下，國家任務事務的範圍、大小，悉依法律的明 文規定。行政程序法第 2 條第 2 項之規定136，即可說明此項意旨。
在法治國家原則下，國家權力除須「依法」授權外，此項權力的 歸屬，應係國家、地方自治團體或其他行政主體本身，惟其行使，
係透過法律規定由相關行政機關(法定機關)為之，原則上私人不 應代替國家、地方自治團體或其他行政主體來行使「權力」；但 特殊情形下，法律本身明文規定得將行政機關的法定權限之一部 分，委託私人辦理者，在經過行政機關依法公告後，始得例外為
136行政程序法第 2 條第 2 項規定：「本法所稱行政機關，指代表國家、地方自治團體或其他行政 主體表示意思，從事公共事務，具有獨立法定地位之組織。」
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
84
之137。
(四)學者黃榮堅則提出「準公共事務」的概念，其認為國家採購行為 的特殊之處在於，藉由對國家資源的運用，在現實上形成財產利 益(商機)的分配關係，並進而產生國家資源分配是否符合平等原 則的重要問題。即使是無涉國家高權的私經濟行為，也可能因為 涉及國家資源分配的公平性，而應為依法行政原則的適用範圍所 及。我國政府採購法規範內容固然在提供部分政府採購的行為準 則，但在規範背後同時也存在著人民本於公平原則對於政府採購 行為的種種訴求。因此國家採購行為不應豁免於依法行政原則的 拘束，且論理上也不僅限於適用政府採購法之採購行為，因為只 要涉及國家資源分配，都有公平原則之適用，也都有依法行政原 則的問題，故對瀆職意義的犯罪類型而言，除了本於國家高權作 用的公權力行政行為外，國家機關的採購事務也具有刑法所保護 的依法行政法益，而屬於國家任務行為或是刑法第 10 條第 2 項 所謂之公共事務，稱之為「準公共事務」138。
(五)學者謝煜偉則持否定立法理由及部分實務判決將「公共事務」限 縮在「公權力行使事項」的見解，其認為舊法用語「公務」，修 法後調整為「公共事務」，一般意義上，公共事務未必等同於公
137靳宗立，同註 39，頁 103-104。
138黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分-評最高法院九十七年度台上字第四 八一三號等判決，月旦法學雜誌，2009 年 9 月，頁 293。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
85
務，每個人在社會上共同營生，基於社會分工與相互協力的角度 下，幾乎所有的業務行為都是「公共事務」，如果將此帶入公務 員概念當中，無疑有過度擴張之嫌，因此應配合組織意義上的限 定，公共事務也必須要以國家、地方自治團體或其他相當組織所 轄之事務為限。公共事務性的要求程度，必須同時考慮該人員所 從事之事務內容與其所屬單位屬性的連動關係(事務內容與組織 定性連動考量之思考)，質言之，所屬單位的國家權力性色彩愈 高，所從事事務內容的公共事務性要求門檻愈低139。
第二項 實務見解之分歧
修法後之刑法公務員規定，學說上對其語意不清及立法理由多有 批判，而當初修法成為參考對象之甘添貴教授主張「公共事務」一語 在解釋上應以涉及有關公權力性質之事項為限，亦即其所從事的公共 事務需為代表國家行使權力，而與國家權力作用有關之事項，這點相 當影響了實務對於有關「公共事務」之解釋，多數法院判決所採立場，
修法後之刑法公務員規定，學說上對其語意不清及立法理由多有 批判，而當初修法成為參考對象之甘添貴教授主張「公共事務」一語 在解釋上應以涉及有關公權力性質之事項為限，亦即其所從事的公共 事務需為代表國家行使權力，而與國家權力作用有關之事項，這點相 當影響了實務對於有關「公共事務」之解釋，多數法院判決所採立場，