第三章 新修正刑法公務員之詮釋及範圍
第五節 刑法公務員立法模式之評析
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第五節 刑法公務員立法模式之評析
第一項 刑法公務員立法模式之種類
有關刑法公務員之立法模式種類，學者吳耀宗曾對新修正公務員 定義提出再修正建議，其提出概括式及列舉式二種立法模式作為未來 修法方向之參考選擇如下：
一、概括式的立法模式
此種立法模式乃是舊法時期的立法型態，亦即採取一種概括式、
抽象式的立法，在總則上儘量作廣泛的定義。採取此等立法模式，司 法者與執法者必然擁有相當大的判斷空間，刑法總則上的公務員定義 如何適切地運用到其他個別刑法條文，須有賴於司法者與執法者之高 度法學素養與法律智慧，因此其在實際運用上必定充滿不確定性151。 二、列舉式的立法模式
有關刑法公務員定義之另一種立法模式，可參考德國刑法的立法 例，即採列舉式的立法模式，也就是將在刑法總則中對於國家組織之 成員，認為其在刑法上應負有特別法義務者以及對其職務行為有特別 保護之必要者，逐一加以列舉，例如公職人員財產申報法第 2 條規定，
便詳列各種應申報財產之公職人員152。採取此等立法模式，立法者及
151吳耀宗，同註 33，頁 104-105。
152公職人員財產申報法第 2 條規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：
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型規定。雖然國內學說對於統一定義，還是試圖解釋出單一的公務員 概念，然問題是固然在不同犯罪類型，或是公務員犯罪行為主體與公 務員為犯罪行為客體的區分上，可以有其個別的「共通之本質」，但 是否有可能在不同犯罪類型，或是公務員為犯罪主體與公務員為犯罪 客體的區分上，也有其共同的「共通之本質」，因規範目的決定構成 要件的定義，故要說刑法上的公務員概念可以有一個皆準的定義，其 機率幾近於零。然而不管是學說上對於公務員概念的探討，或是實務 對於公務員概念的適用，最嚴重的問題應該並不是對於公務員概念的 範圍未能有一致的看法，而是互相從不同的座標試圖界定一個統一適 用到全部犯罪類型的公務員概念，如此方法上的誤差，導致學說上難 以聚焦的抽象辯論，並致使實務判決忽略在個別犯罪類型對公務員概 念應有的合理性解釋154。
學者謝煜偉則認為，在解釋刑法總則中的立法定義時不應僅考慮 分則中單一條文所保護之法益，而必須整體考慮所有使用此概念的構 成要件及規範上的保護法益，但是，為了適應到不同的規範目的的分 則條文，就是為了讓每一把不同刻痕的鑰匙都能打開門鎖的後果，就 是讓門鎖鎖孔愈來愈寬鬆，以致於喪失概念本身篩選與把關的基本目 的。刑法上涉及公務員用語的條文眾多，彼此之間性質與作用皆非一
154黃榮堅，同註 7，頁 286-287。
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致，因此在立法技術上，需要求取刑法上各個條文所指涉的公務員範 疇之最大公約數，新修正的公務員定義混雜了組織性以及功能性之思 維，而實務見解又過度重視立法理由當中的不當說明，雖然近期實務 見解中可以看出若干突破與反省，但整體而言，仍舊有先以貪污治罪 條例或刑法上瀆職罪的片面角度去思考所有公務員犯罪型態的問題。
關於這點，學說上已經提出具說服力的見解，認為必須從個別規範的 保護法益，以及公務員在構成要件中的性質，個別思考公務員的認定 範圍，但缺點是直接以組織意義或功能意義的公務員來加以分類，而 罔顧現行法兩款並陳的現實。故其認為，基本上所有的構成要件要素 都必須要回歸所在條文來解釋，因此當然應該從個別條文中的規範目 的及體系分別理解公務員的定義。不過，即使是採取個別化公務員概 念，解釋上仍舊必須要以刑法第 10 條第 2 項規定作為整體，分別置 於各個分則條文去作個別性的解釋155。
第三項 小結
刑法於 2005 年公務員定義修正後，從文字體系上觀察，第一類 型公務員概念的文字規定有異於第二類型及第三類型，後者以所從事 者係公共事務者為限，前者則不然，但公共事務的概念模糊，實務上 多引據立法理由而為認定，未見充足之論證，且單純以公權力行使為 界定，在今日國家任務之多元化及公私協力發展蓬勃之事實下，亦招
155謝煜偉，同註 70，頁 1006-1007。
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來過度限縮其範圍之質疑。實務上對於公務員概念的認定，方法上係 採取統一定義，即不因犯罪類型而有所區分，學說上雖對實務適用公 務員概念規定多有指摘，惟其思考方式仍多從解釋單一的公務員概念，
因此，不管是學說對公務員概念的探討，或實務對公務員規定的適用，
其問題在於互相從不同的座標試圖界定一個統一適用全部犯罪類型 的公務員概念，而都忽略了公務員在各個條文之作用差異頗大，強行 套用單一公務員定義可能會造成適用上的問題，因此以下本文不嘗試 去界定一個統一適用到全部犯罪類型的公務員概念，而將以以刑法第 10 條第 2 項第 1、2 款為整體，分別置於分則條文個別解釋，也就是 將前揭規定中「所屬機關」、「法定職務權限」及「公共事務」等，分 別以個別條文之規範目的，試圖去就實務具體案例，檢視大學教授適 用刑法公務員之可能。
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