第二章 刑法公務員概念之內涵及變遷
第二節 舊刑法公務員之定義與適用
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第二節 舊刑法公務員之定義與適用 第一項 舊刑法公務員定義之檢討
修法前刑法第 10 條第 2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於 公務之人員」，學說及實務將之歸類為最廣義的公務員32，惟該立法定 義所滋生的疑點頗多，例如，所謂「依法令」，是否僅限於公法性質 的法令？抑或私法性質的法令亦得包括？而所謂的「公務」，是否僅 限於國家或地方的事務？公共團體的事務或公眾的事務是否亦應包 含在內？且所謂公務，是否僅限於具有公權力性質的事務？其他私權 性質的事務是否屬公務之範疇？均有待釐清。也因為立法定義造成刑 法上公務員概念的界定，極為抽象與簡略，以致賦予實務上對個案公 務員定性有過大的解釋空間。
第二項 學說意見與分歧之實務見解
一、學說意見
通說認為刑法上公務員之要件有二：一、須從事於公務；二、須 從事之公務有法令之依據。然所謂「公務」及「依法令」，國內學者 有不同看法，學者吳耀宗整理國內文獻，將其分類為側重於所從事的 事(職)務本身及側重於機關團體之屬性或其構成員之資格地位，茲分
32翁岳生編，林明鏘、蔡茂寅，「行政法」上冊，2000 年 7 月，頁 351 以下；李惠宗，行政法要 義，五南圖書，2005 年 10 月增訂 2 版，頁 192-193；李震山，「行政法導論」，三民書局，2005 年 10 月增訂 6 版，頁 134-139。
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述如次：
(一)側重於所從事的事(職)務本身之判斷
所謂從事公務，係指從事國家或地方自治團體之公共事務，所稱 公共事務，包括中央與地方各政府機關基於統治權力關係而行使之事 務。
而所謂依法令，雖然應作廣義的理解，即除了憲法、法律以外，
也包括法規命令、地方自治法規等，但此等法令皆須具有公法性質，
如僅具私法性質，則不屬之。亦即，所從事之公務須有公法上之依據。
綜上，刑法上公務員之認定，係依其所從事之職務為認定標準，
亦即所注重者為事實上之公務員(無須經過正式任用)，而非身分法上 之公務員(須經過正式任用)，因此成立刑法公務員之關鍵在於，實際 所從事的事務本身是否具有公共性或公法性33。
(二)側重於機關團體屬性或其構成員資格地位之判斷
所謂從事公務，即以國家或其他公法人機關構成員之地位為公務 之執行。公務仍是國家機關、民意機關或其他公法人機關之事務，必 須從事於該機關組織之事務，方稱公務。且須立於公務主體之一方，
若以私人營利之地位，承辦國家或其他公法人所移轉之事務者，不得 謂為公務員。
33吳耀宗，評析刑法新修正之公務員概念，警大法學論集第 11 期，頁 4。
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而所謂依法令，係指從事於公務之資格須有法令依據。凡依據法 令而獲得從事公務之資格者，即為公務員。其獲得之方式，無論係由 於任命、僱傭或選舉，均與公務員之身分不影響，而法令，其範圍包 含法律以及國家機關本於其權限所發布之命令、規程、規則細則及辦 法等。
綜上，刑法公務員之認定，係以國家或其他公法人機關之構成員 為判斷，其須居於公務主體的地位而從事於國家或其他公法人機關之 事務，至於實際所從事的事務性質，則在所不問34。
二、分歧之實務見解
關於公務員概念，素有「身分公務員」與「職務公務員」之分，
前者著重於公務員身分上之組織關係；後者則著重於公務員之職務功 能，修正前刑法所採為職務公務員之立法模式，在實務適用解釋上，
學者甘添貴曾整理如下：
(一)「依法令」之判斷標準：
1、以是否為國家或地方公務機關組織之職員或經政府任命或委派之 人員為準據者35：
(1)最高法院 28 上字第 3370 號判例要旨：「上訴人充任聯保壯丁訓 練分隊長，自係依法令從事於公務之人員，具有刑法上所稱公
34吳耀宗，同註 33，頁 5。
35甘添貴，同註 9，頁 30。
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務員之身分。」
(2)最高法院 29 年上字第 1168 號判例要旨：「上訴人代辦郵政，係 依郵代辦所規則第 11 條委派，按照同規則第 5 條，應遵守郵政 章則辦理郵務，不能謂非依法令從事於公務之人員。」
(3)司法院院字第 2369 號解釋：「各區鎮保甲長及區署錄事、鎮公 所幹事暨公立學校校長，均應認為刑法上之公務員。至區署幹 事、鎮公所錄事，如係依法令從事於公務者亦同，私立學校校 長則否。」
(4)最高法院 43 年台非字第 55 號判例要旨：「農會為農民自行組織 之團體，而非公務機關，其職員不能認為刑法第 10 條第 2 項所 稱之公務員。」
2、以是否為國營事業之人員為準據者36：
(1)大法官會議釋字第 8 號：「原呈所稱之股份有限公司，政府服份 既在百分之五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，
其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公 務員。
(2)大法官會議釋字第 73 號：「依公司法組織之公營事業，縱於移 轉民營時已確定其盈虧及一切權利義務之移轉日期，仍應俟移
36甘添貴，同註 9，頁 30。
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轉後之民股超過百分之五十以上時該事業方得視為民營。惟在 尚未實行交接之前，其原有依法令服務之人員仍係刑法上之公 務員。」
(3)司法院院字第 2046 號解釋：「中國運輸公司所用之司機，既為 服務國營事業機關之人員，自係刑法上之公務員。」
(4)司法院院字第 2082 號解釋：「公路局係國營事業機關，其所用 之汽車司機，自係刑法上之公務員。」
(5)司法院院字第 2084 號解釋：「中國運輸公司為國營事業，其在 該公司修車廠服務之機工，應認為刑法上之公務員。」
3、未說明理由，直接認定為公務員37：
(1)司法院院解字第 3922 號解釋：「省縣參議員係依法令從事於公 務之人員，為刑法上之公務員。」
(2)司法院院解字第 3001 號解釋：「縣臨時參議會議長、副議長、
參議員，均係依法令從事於公務之人員，自屬刑法第 10 條第 2 項之公務員。」
(3)司法院院解字第 3041 號解釋：「各級民意機關代表，如依法令 從事於公務而有瀆職行為者，即應依公務員瀆職罪論科。」
4、未說明理由，直接認定「非」公務員38：
37甘添貴，同註 8，頁 30。
38甘添貴，同註 8，頁 31。
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隊獨立執行職務，故現役兵士不能視為刑法上之公務員」49；「(舊) 刑法第十七條所稱之公務員，必其所從事者為公務，且其從事於 公務非僅基於國民義務者，始克當之，如係基於國民義務執行一 定事務者，則不得謂為公務員」50
(三)學說批評：現役士官兵，其階級固有高低，在一般情形，均不能 離軍隊執行職務，何以一則為公務員，一則為非公務員？且能否 離軍隊獨立執行職務，並非據以認定公務員之標準，故二三年院 字第一○六三號解釋，完全忽視刑法第 10 條公務員規定之存在51。 另有批評實務見解有違平等原則52。
(四)本文反思：現役軍人是否為刑法公務員，仍須判斷是否基於國民 義務(義務役或志願役而有不同)而執行職務或能否獨立執行職 務，是否屬依法令從事公務而定，亦即「依法令從事於公務」應 如何連結之問題。
二、公私合營事業之人員
(一)肯定見解：「原呈所稱之股份有限公司，政府股份既在百分之五 十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於 該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。」53；「公營
4923 年院字第 1063 號解釋。
5023 年上字第 895 號判例。
51甘添貴，同註 9，頁 27。
52靳宗立，同註 39，頁 91-92。
53大法官會議釋字第 8 號解釋。
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方為非公營機關，遂可認為在公營機關所執行之業務，一概屬於 公務，而在非公務機關所執行之業務，不屬於公務。」60；「公營 事業機關與私營企業之主要區別，係在於設立時，其資金之來源 係出於政府之公帑或私人之資金。至其營業內容，幾均為一般私 經濟活動，絕少為公務。公營事業機關與私營企業之營業內容，
均為一般私經濟活動時，其依法令從事於該公司職務之人員，均 非從事於公務，僅因政府股份在百分之五十以上，即認為刑法上 公務員，因大法官會議釋字第 8 號解釋，亦未說明其所依據之理 由，不但與刑法第 10 條公務員之定義不合，且令人無從瞭解其 奧妙之所在。」61；甚至有批評，公營事業從業人員均被認定為 係刑法上公務員，有不當擴大刑法公務員範圍之情形62。
(四)本文反思：國家或地方自治團體從事於私經濟活動，尤其是純粹 的營利行動，核其內容與私企業之經濟活動無異，單純以其服務 之組織型態來判斷其是否屬刑法公務員即有待斟酌，甚以政府出 資是否超過百分之五十來決定是否屬公務，更令人不知其道理何 在。因公營事業有時屬公用事業或具有獨占性，其經濟活動影響 國計民生甚巨，故單純由其組織型態判斷不甚允當，就公營事業 之從業人員是否為刑法上之公務員，本文認為宜從功能論的角度
60蔡墩銘，刑法上之公務員與水利會職員，刑事法雜誌 15 卷 5 期，1971 年 10 月，頁 75。
61甘添貴，同註 9，頁 27。
62靳宗立，同註 39，頁 91。
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切入，依其從事之業務是否屬於給付行政中具基本生存照顧及壟 斷性質之公共任務，是否足以直接影響民眾為中心概念思考判斷 較為恰當。
三、學校之教育人員
(一)採肯定見解者，如釋字第 308 號解釋謂：「兼任學校行政職務之 教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。」；釋 字第 382 號解釋：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學 生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受 教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種 處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。」；釋字第 462 號解釋：「各大學校、院、系(所)教師評審委員會關於教師升等 評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教 師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資
(一)採肯定見解者，如釋字第 308 號解釋謂：「兼任學校行政職務之 教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。」；釋 字第 382 號解釋：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學 生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受 教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種 處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。」；釋字第 462 號解釋：「各大學校、院、系(所)教師評審委員會關於教師升等 評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教 師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資