第二章 刑法公務員概念之內涵及變遷
第三節 其他國家刑法公務員概念之比較
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第三節 其他國家刑法公務員概念之比較 第一項 德國
德國對於職務犯罪之認定，早期係以行為主體的公務員資格，作 為特定類型行為判斷之前提要件，但隨時代變遷，國家權力與政府施 政相關事務，已無法完全由政府之手來實現，必須藉助其他非國家機 關的組織或個人力量的參與，方得使國家權利與義務得以實現，因此 公務員概念也因而產生變化，學者柯耀程曾就德國刑法公務員概念之 發展介紹並解析如下：
一、德國刑法公務員概念之變革
德國對於職務犯罪類型在 1974 年以前，區分為二種行為主體的 關係，亦即對於特定職務犯罪的行為主體，區分為公務人員及其他執 行公法職務之人，在刑法職務犯罪規範中，原則上多以公務人員作為 主體之類型，僅零星的刑法規定，係以特別義務之人作為主體，因此 在 1974 年以前，德國刑法對於職務犯罪主體的概念並未統一規定。
鑑於職務犯罪主體的差異性，以及對於職務犯罪核心概念的公務 人員，在判斷與認定上的困難，於是有將職務犯罪主體加以統一的必 要性，同時作概念統一的構想，不能如舊法僅在個別犯罪類型中，對 於主體概念作個別的規定，而應統一作基準性的規範，德國於是在 1974 年修正刑法規定時，將職務犯罪的主體概念，作雙重性的概念
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統合：1、統合公務員的概念，對於專屬於公務人員的概念，統一作 準則性規範；2、統合具有公法上特定義務之人的概念，將所謂具有 公法上特定義務之人，作統一之規定64。
二、現行德國刑法公務員之概念
在 1974 年刑法俢正後，將職務犯罪核心主體之概念，以公務員 取代公務人員的概念，並作統一概念之規定。在這樣統一概念之下，
公務員雖有個別類型的差異，但其具有一個共同的認定基準，亦即其 具有特定的公務關係，或是基於公共機構的委託關係，且其係基於德 國法律規定所受聘用者。現行德國刑法公務員的基本條件，仍係依據 德國法律之規定，於公共機構中，基於特定的職務關係或委任關係，
而從事一定職務之人。依據德國現行法規定，刑法上所指的公務員有 三種類型：1、公務人員或法官；2、其他具有公法職務關係者；3、
由政府機關或相關機構所任命，或是因特定公共行政事項所委託，且 無損於受委託機關任務實現之人。此一公務員之規定，也一體適用於 以公務員作為行為客體的類型65。
三、刑法法定意義下公務員之類型
依據刑法第 11 條第 1 項第 2 款之規定，刑法上所指的公務員有 以下三種類型：
64柯耀程，德國刑法公務員概念之發展與檢討-以公務員職務犯罪為詮釋核心，刑法公務員概念的 比較研究，2010 年 9 月，頁 517-520。
65柯耀程，同註 64，頁 521-522。
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(一) 公務人員及法官
公務人員的概念，主要係延續 1974 年以前刑法第 359 規定的概 念，但在身分的適用範圍上，較舊法為限縮。在舊法時的公務人員概 念有二種類型，其一為執掌具有國家主權事項的正式公務人員；另外 則為執掌屬於國庫財物行政事項之人員。而現行法關於公務人員之要 求，則限定必須係依據公務人員任用之相關規定，於特定公務的執掌 機構中，具有正式公務人員關係的人員，亦即現行法所稱公務人員，
僅限於其所執掌具有國家主權作用之人。此種公務員其所職掌之事項，
必須為國家基於公法關係的作為，即屬於公權力的作用行為，所建構 的特殊權利義務關係，此種關係下，公務員具有執行職務的義務，且 對於國家有保護與照護義務的忠誠關係。只要具有公務人員的基礎關 係者，其所為職務上之行為，即視之為具有職務上之任務；具有此等 身分之人員，不論其所從事的事物事項為機械性的工作或是事務性的 工作，均非所問，故國民教育的教師或是國家企業的從業人員，均具 有刑法所稱公務人員的身分。
基於一般的理解，法官本應具有正式公務人員的身分，毋需特別 規定，之所以另行規定之原因係德國從事司法審判職務的法官，並非 均限定為專業法官，尚有非專業法官參與，此類非正式法官參與審判 之人，稱為榮譽法官或平民法官，其職務行為仍屬於審判工作，但其
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並不具有正式法官的任命關係66。
（二）其他具有公法職務關係者
此類型之公務員，其雖不具有公務人員的正式身分，但其所執掌 與執行的職務，係國家公權力的作用，在職務行為上，仍應將其歸類 於公務員的概念中，此種公務員類型，乃基於職務功能的作用，所為 的概括性規範。在這樣的概念下，包括如聯邦政府或邦政府的部會首 長、國家議會國家秘書處人員、公證人及侯用公證人等67。
（三）政府機關或相關機構因特定公共行政事項所為授權或委託之人 由於國家機關或政府機關，對於執行公法上的權利義務關係時，
為達成公共行政的公法上任務，必須委託或授權其他不具有國家主權 形式或個人，來實現此一公共任務的目的，此時不具有正式國家機關 公務人員身分之人，其具體所為之行為，其實與委託或授權機關所為 之行為相當，故將此類受委託或授權的機關或個人，於執行或實現所 委託或授權的職務時，等同於授權或委託機關之權限。基於授權或委 託關係，而得以成為刑法公務員之類型者，必須具備三個基本條件：
1、必須具備授權或委託的明確性，亦即政府機關於授權或委託的事 項，必須具備有範圍與目的的明確性，對於授權或委託事項的權力基 礎與執行範圍，均須使得被授權或受委託者，充分了解；2、授權或
66柯耀程，同註 64，頁 523-525。
67柯耀程，同註 64，頁 525。
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委託事項必須具備公法上公權力的作用；3、被授權或受委託者，其 所執行者，必須是在授權或委託的公法上公共行政任務的範圍內68。 四、他山之石的借鏡
德國 1974 年的修法，就作為為職務犯罪主體的公務員，統一規 定在刑法第 11 條第 1 項第 2 款，單純從概念來看，德國公務員的概 念相當廣泛，且法律的用語，尚有相當大幅度的解釋空間，但在解讀 公務員概念的基礎準據，主要係從具體的職務行為，作為解讀的標準，
在非正式公務員的判斷，必須遵循二個嚴謹的判斷條件：1、必須具 有國家權力實現的任務，也就是所執行的具體行為，必須是屬於國家 權力的行為；2、委託或授權事項，必須攸關公共行政的事項，且具 有公法上之任務關係。固然德國刑法 1974 年修正後，雖對於公務員 概念予以擴張，但卻在具體的職務犯罪類型，作相當的限縮，且對於 個別職務犯罪類型的主體限制，使公務員概念，並不至於過度濫用。
加以職務犯罪的整體成立條件，並不僅有公務員概念而已，公務員職 務犯罪的成立，必須具備三個要件：1、公務員主體資格；2、特定職 務功能與職務關連性；3、違反職務要求之行為。因此整體而言，德 國刑法公務員概念修正後，並不會使得職務犯罪的認定無限擴張。
第二項 日本
68柯耀程，同註 64，頁 525-527。
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從比較法的觀點來看，我國刑法修法前關於公務員概念與日本刑 法典是很類似的，因二者都在總則篇做定義性的統一規定，同時法文 規定中均有著「依法令從事於公務」此等文義較為模糊的用語，學者 靳宗立及謝煜偉曾就日本法公務員概念介紹及比較如下：
一、日本公務員概念之變革
明治憲法時期之官吏制度，係依當時憲法第 10 條規定「天皇欽 定行政各政之宮純及文武官員之俸給，並任免文武官，採取所謂天皇 之官制大權與任宮大權為基礎，而訂立之一種身分制度。惟在二次世 界大戰日本戰敗後，日本國憲法被迫修改，關於公務員制度，自天皇 制之官吏，改變為基於國民主權制之國民的公務員制度，並透過「國 家公務員法」及「地方公務員法」之制定，而予以落實69，由於日本 刑法在二次戰後並未隨著憲法及新公務員法制而配合修正，日本刑法 第 7 條第 1 項雖規定：「本法稱公務員者，謂官吏、公吏，以及依法 令從事公務之議員、委員或其他職員」，其中「宮吏、公吏」因修改 後之公務員法制上已無可對應之名稱，實質上已形同虛設。因此在 1995 年刑法平易化白話化修正時，配合國家公務員法修正，將官吏、
公吏轉換為「國家或地方公共團體之職員」，做小幅度之修正，並未 進行實質內容的修正，不過間接使得組織意義下的公務員概念因為文
69靳宗立，同註 39，頁 87-88。
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字的調整而被凸顯出來70。
二、現行日本刑法之公務員概念
有學者主張，日本刑法典第 7 條第 1 項「依法令從事公務之職員」
這種一般性的概念定義本身即難以具有一定的解釋標準，因此刑法公 務員概念存有廣狹二義，就妨害公務罪而言，應逐漸限縮公務員的範 圍；反之就瀆職罪而言，對於公務員的操守要求即使不會加重，但也 不致減輕。另有主張將公務員概念予相對化之論者認為，公務員概念 精密的輪廓不可能憑日本刑法第 7 條的文義解釋就能得出，必須要採 取所謂目的論的解釋方法，從公務員相關犯罪的本質及與保護法益之 間的關係去設定「相對的公務員概念」71。
三、刑法法定意義下公務員之類型
現行日本刑法第 7 條第 1 項規定：「所謂本法之公務員，為國家 或地方公共團體之職員及其他依法令從事於公務之議員、委員或其他
現行日本刑法第 7 條第 1 項規定：「所謂本法之公務員，為國家 或地方公共團體之職員及其他依法令從事於公務之議員、委員或其他