第二章 我國實質董事法制化前的困境
第四節 修法前董事之認定方式及責任歸屬之判斷
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擊158為由，而未採納學者刪除本條之意見。
故在本條未刪除之前，其所造成上揭各項弊端及董事責任追究無法真 正落實之名不符實的現象將持續存在，並且對我國法制繼續造成負面的影 響。然縱使短期內恐無法刪除本條規定，起碼可轉為積極推動公司法將實 質董事之認定及責任予以明文化，至少得以落實對實質董事責任之追究159， 以期減緩法人董事制度背後具有實質控制力者嚴重濫用其控制權之問題。
第四節 修法前董事之認定方式及責任歸屬之判斷 第一項 形式主義下董事之認定及其責任
第一款 董事之認定
關於董事之認定，原則上採形式主義之認定標準，亦即依公司法第198 條規定由股東會依法定選任程序適法選任者，始能稱為法律上董事，並為 公司法第8 條第 1 項所定當然負責人。換言之，名實相符者，固屬之；倘 經合法選任而有董事之名，縱未實際執行董事職務之「有名無實」者，於 形式主義認定標準之下，亦屬之。反面而言，若未經合法選任而於形式上 無董事身份之人，實際上影響甚或控制公司董事及公司經營之「有實無名」
者，於修法前並非公司當然負責人160。
縱於修法後，依現行法第8 條第 1 項及第 3 項本文規定可知，係依其 顯現於外之身份不同而區分為董事、事實上董事及影子董事三種，前者係
158 詹庭禎發言，企業與證券市場法規系列座談會，月旦法學雜誌，第 79 期，頁 185，2001 年 12 月。
159 林國全，同註 10，頁 63。
160 林國全，同註 45，頁 221。
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指經法定程序選出之董事(公 8Ⅰ)、而所謂事實上董事係指「非董事」而事 實上有執行董事職務之外觀者、又所謂影子董事則指「非董事」而經常指 揮公司董事，惟未對外顯示其董事身份者，並藉由指揮董事達成掌握公司 經營之目的者而言，後二者統稱為實質董事161。依現行法第8 條第 3 項文 義形式上觀之，實質董事之前提係「非董事」，顯見並未改變形式主義認定 董事之標準，僅係責任須與法律上董事負相同之民事、刑事及行政上責任 爾。是以本條項增訂並未改變公司法仍以形式主義認定董事，然舉凡採形 式認定標準，將極易產生權責不分及名不符實之弊端162。
第二款 董事之責任
至於董事責任，係其違反義務之法律效果。亦即，董事責任之發生，
應以其違反法定義務為前提。董事既為公司執行業務機關而負有公司經營 的重責大任，其於經營管理時，同時與公司、股東、公司債權人甚或是第 三人發生法律關係，任一法律關係均涉及權利義務之變化，當董事違反相 關法定義務時，即應承擔相對應之責任。
董事對公司而言，係基於委任關係所生之義務(公 192Ⅳ)，其義務內涵 即為善良管理人注意義務(以下簡稱善管義務)及忠實義務(公 23Ⅰ)。一般 而言，所謂善管義務係指社會一般誠實、勤勉而有相當經驗之人，所應具 備之注意義務；是以，董事既是公司法定業務執行機關，其地位自與民法 委任關係中一般受任人不相同，因此，不論其與公司間是否為委任關係、
161 柯芳枝，同註 15，頁 40-41。
162 王文宇，同註 128，頁 212。
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是否受有報酬，於董事執行職務時，一律應負善管義務163。又所謂忠實義 務者，源自於英美法Fiduciary Duty (受託義務)下之 duty of loyalty (忠實義 務)，其認為董事與公司間為一種信任關係，基於此信任而課予董事種種義 務，其中最重要者即為忠實義務，乃為解決董事與公司間所生利益衝突而 形成之法理；質言之，忠實義務係以董事執行職務時，能為公正且誠實之 判斷，應對公司盡最大誠信為內涵，以防免董事追求公司外之利益所課予 之義務164。
其次，董事與股東間亦係基於上揭善管義務及忠實義務所建構之責任 體系，蓋因公司為財產的集合體，而財產之所有人即為股東，因此全體股 東即為公司，縱使董事並未直接與股東成立委任關係，惟其對公司所負之 義務同樣存在於董事與股東間。
再者，董事對公司債權人所承擔之義務，主要目的在保護公司債權人 債權之實現及其合法權益不致因董事之違法或不當行為而遭受損害。
至於董事對第三人的義務內涵，依公司法第 23 條第 2 項規定，董事 於執行公司業務時，如有違反法令致第三人受有損害時，對該第三人應與 公司負連帶賠償之責任。
綜上所述，董事的義務大致上可區分為對公司(包括股東)之內部義務，
以及對第三人(包括公司債權人)之外部義務。就公司及股東而言，董事應 忠實執行業務並盡善良管理人的注意義務，如有違反致公司受有損害時，
就須對公司的損害負其賠償責任(公 23Ⅰ)。另就第三人而言，董事以公司
163 柯芳枝，同註 15，頁 42；另參見王文宇，同註 128，頁 134。
164 柯芳枝，同註 15，頁 42；另參見王文宇，同註 128，頁 135。
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負責人身分執行職務時，如有違反法令致他人受有損害時，對該他人應與 公司負連帶賠償的責任(公 23Ⅱ)。準此，董事執行職務，應依循法令之規 定，倘其執行職務時違反法令，即應負起相應之責任，所負之責任內涵亦 因違反事項之內容及性質輕重而異，有應負刑事責任者(公 9Ⅰ)、有應負民 事責任者(如公 13Ⅴ、公 23)、亦有須負擔行政罰責者(如公 20Ⅴ)，均分別 散見於公司法相關責任規定之中165。尤其針對股份有限公司之董事責任規 定特別詳盡，除一般責任適用忠實及善管義務(公 23 條)之責任規定外，又 有特別要求當董事會之決議違反法令章程及股東會之決議，致公司受損害 時，除表示異議者外，凡參與決議之董事，均應對公司負賠償之責(公 193)，
而依此規定之個別責任，散見於本法各處。諸如公司應收之股款股東未實 際繳納或發還股東或任由股東收回(公 9)、轉投資超過限制(公 13)、公司資 金貸與不符合規定(公 15)、違法保證(公 16)、違反股份禁止收回、收買或 收質之責任(公 167Ⅴ)、股東名簿備置責任(公 169Ⅲ)、股東會議事錄之作 成與保存責任(公 183)、競業禁止(公 209)、章程簿冊之備置責任(公 210)、
虧損之報告及破產之聲請責任(公 211)、利益相反行為(公 223)、募集公司 債款未用於規定(含經核准變更)事項(公 259)等均屬，未盡悉數。
第二項 舊法下為使董事權責相符之調整規範
董事會在公司組織中扮演核心角色，其決策對公司、股東及其他利害
165 柯芳枝，同註 15，頁 43。依公司法第 193 條規定，董事會違反法令或章程所造成公司損失 應負行為之責任，是為董事個別責任之規定，又如公司應收之股款未實際繳納或發還股東或任 由股東收回(公 9)、轉投資超過限制(公 13)、公司資金貸與不符合規定(公 15)、違法保證(公 16)、股份禁止收回、收買或收質違反責任(公 167Ⅴ)、股東名簿備置責任(公 169Ⅲ)、股東會議 事錄之作成與保存責任(公 183)、競業禁止(公 209)、章程簿冊之備置責任(公 210)、虧損之報告 及破產之聲請責任(公 211)、利益相反行為(公 223)、募集公司債款未用於規定(含經核准變更)事 項(公 259)等，散見公司法各處，不勝枚舉，董事違反法令或章程造成公司損失應負行為之責 任，自亦不在話下。
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關係人均有重大影響，其成員董事為當然負責人，地位至為重要。然於企 業實務上利用人頭掛名董事，而實質控制者隱身幕後操縱公司業務或經營，
形成有名無實、有權無責之情形普遍存在。此等現象之發生，實與我國法 向來以僵化的形式主義判斷標準認定董事及公司負責人脫不了關係，進而 造成實際掌握公司經營大權者無庸負擔義務並脫免相關責任之不合理現 象、以及違反公司治理迴避公司內部監控等弊端。主管機關及實務早已意 識到此一問題，故在修法前即不斷力求調整、祭出相關措施，以期修正上 揭弊端而達到「權責相符」166。
第一款 主管機關之調整措施
為使實質控制者承擔義務並負起相關責任，主管機關採用相當多的措 施加以調整，諸如董事競業禁止規範(公 209)，經濟部即曾表示在法人代表 人董事(公 27Ⅱ)情形下，縱該法人股東本身並非董事，但仍須受競業禁止 規範之拘束，又法人董事(公 27Ⅰ)指派之代表人亦同受規範167。惟學者認 為自競業禁止規範目的而言，上揭函釋，應屬妥當168。但倘自競業禁止規 範本質為董事忠實義務一環觀之，法人董事所指派之代表人及法人代表人 董事之該法人股東本身，均非該公司董事，其與公司間並無委任關係，而
166 周振鋒，同註 12，頁 15。
167 經濟部民國 89 年 4 月 24 日(89)經商字第 89206938 號函：「依公司法第 27 條第 1 項規定選 任之董事受有第 209 條規定之限制按公司法第 209 條有關董事競業禁止規定之規範目的係為保 障公司之營業機密，而法人股東依同法第 27 條第 2 項規定，指派代表人當選為董事時，該代表 人即有知悉公司營業秘密之機會，又其與法人股東有委任關係，依民法第 540 條之規定，受任 人﹝代表人﹞應將委任事務進行之狀況報告委任人﹝法人股東﹞，該法人股東自亦有知悉公司 營業秘密之機會，故二者均應受董事競業禁止之限制，始符合公司法第二百零九條規定之意 旨。準此，公司法第 27 條第 1 項規定，自應亦為相同之解釋。又具體個案有無違反公司法第 209 條之規定，係屬司法機關認事用法範疇，仍由法官本其確信之法律見解依法審判併為敘 明。」
168 林國全，同註 45，頁 221。
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經濟部此一函釋課予非董事之人對公司負有競業禁止之義務，其理論尚待 進一步建構169。
另就董事持股設質(公 197 之 1)、申報義務(證交 25)及轉讓限制(證交 22 之 2)，依經濟部170及財政部171相關函釋見解，不論係法人董事(公 27Ⅰ) 或法人代表人董事(公 27Ⅱ)，均以法人股東之持股為準。為健全資本市場 及強化公司治理，確有必要就董事持股之設質比例、持股申報及轉讓加以 控管，以杜絕其炒作公司股票之弊，並防止董事過度膨脹信用而有危及公 司、股東及其他利害關係人之虞。
第二款 司法實務之見解
司法實務上，亦於具體個案適用相關法規時，說明是否有擴張及於實 質控制人之必要。舉例而言，內部人短線交易歸入權對行使對象(證交 157) 限於公司董事、監察人及經理人及持有公司股份超過10%之股東，然而司 法實務在台開案172即認為違法兼任董監者，亦有本條歸入權之適用，判決 指出違法兼任者於外觀事實上已成立委任契約者，即有歸入權之適用，以
司法實務上，亦於具體個案適用相關法規時，說明是否有擴張及於實 質控制人之必要。舉例而言，內部人短線交易歸入權對行使對象(證交 157) 限於公司董事、監察人及經理人及持有公司股份超過10%之股東，然而司 法實務在台開案172即認為違法兼任董監者，亦有本條歸入權之適用，判決 指出違法兼任者於外觀事實上已成立委任契約者，即有歸入權之適用，以