第二章 我國實質董事法制化前的困境
第一節 概說
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
15
第二章 我國實質董事法制化前的困境
第一節 概說
本章主要針對公司法第8 條第 3 項增訂之前，我國企業實務因實質董 事難以究責所致掏空舞弊情事頻傳，基於我國企業特色及當時法制規範探 究形成實質董事問題之相關因素為何，合先敘明。
我國公司法第193 條第 1 項明定董事會為公司業務執行機關，且同法 第202 條規定「
公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，
均應由董事會決議行之。
」合併觀之，董事會顯係公司業務執行經營決策者(即公司經營者)。又依同法第 192 條第 4 項規定可知董事係受公司委任負 責公司經營，董事會及其董事成員之決策及業務執行對公司及其股東、投 資人、甚至其他利害關係人，如公司員工、公司債權人、客戶及社區等利 害關係人20，均有重大影響。又我國公司法將公司業務執行的意思決定權 限賦予董事會，就公司機關間權限配置趨向「董事會中心主義」( board of di-rectors centralism )21，且依我國法所預設公司治理
( corporate governance )
的 架構22而言，以股份有限公司為例，董事會因為掌握了公司的經營權，是法20 美國法制上在討論公司應由何人主導經營的議題時，有主張股東利益優先、另有主張公司社
會責任，其中社會責任論者主張，公司董事即使全部由股東會選任，董事會仍應適當運用公司 資源，照顧利害關係人的利益。嗣後，為實現此一目的，許多州紛紛訂定利害關係人條款。所 謂利害關係人條款(corporate constituency statutes)，是指董事會在做有關併購的決策時，除考 量公司的長、短期利益外，並得考慮員工、債權人、客戶及社區等利害關係人的利益。換言之, 經營者在決定接受或拒絕併購的要約時，股東的利益不是唯一考量的因素，經營者並得考量員 工等利害關係人的利益。相關論述請參見賴英照，股市遊戲規則--最新證券交易法解析，頁 159-173，2009 年 10 月，再版。
21 林國全，公司治理法制，月旦民商法雜誌，第 39 期，頁 8，2013 年 3 月。
22 於 2001 年美國發生安隆案(Enron)後，促使美國國會針對公司治理問題採取積極作為而於 2002 年 7 月頒布「沙賓法案」(Sarbanes Oxley Act)，對上市公司審計進行監管，此外還限定公 司高層人員的行為，改善公司治理結構，加強監管財務報告的披露。有鑑於此，我國主管機關 自 1998 年起即開始向國內公司宣導公司治理之重要性，陸續推動獨立董事、審計委員會制
‧
展基金會，2015 臺灣公司治理簡介(中英文版) CORPORATE GOVERNANCE IN TAIWAN，頁 4，2015 年 12 月。另參見臺灣證券交易所，公司治理簡介，http://www.tse.com.tw/ch/listed/gov-ernance/cg_01.php (最後瀏覽日 2016 年 9 月 25 日)。以及臺灣新報社資料庫(Taiwan Economic Journal)(以下簡稱 TEJ)，公司治理，載於 http://www.tej.com.tw/twsite/Default.aspx?TabId=169 (最 後瀏覽日2016 年 9 月 25 日)。23 見公司法第 202 條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應 由董事會決議行之。」；另參見周振鋒，同註12，頁 3。
24 廖大穎，公司法原論，頁 188-189，2016 年 2 月，增訂 7 版 1 刷。
25 參見臺灣證券交易所公司治理中心，公司治理簡介，87 年起臺灣公司治理大事記，頁 4。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
17
公司法第8 條第 1 項所稱董事為公司當然負責人，經依法選任並賦予 董事職稱者屬之，即法律上董事(de jure director)，係採形式認定標準26。然 而，在同條第3 項增訂前，企業實務運作下，往往有未具董事身分而實際 操控公司人事、財務或業務經營之人，其在外不以董事自居，但透過董事 會之成員，將法律上董事作為傀儡，透過對董事之實力操控進而影響公司 業務執行之情形所在多有。針對此種不具名稱的董事，倘仍以前述法律上 董事之定義來認定與判斷責任義務歸屬，此種董事必不在公司法規範框架 下，而能脫免於法律限制，形成名實不符之弊，尤以其違法進行掏空舞弊，
欲對其究責亦無法可循之重大缺漏，對於公司治理的內部監控、股東，甚 或是公司債權人、第三人等利害關係人相關權益而言，相當不利27。再者，
反面而言，雖符合法律上董事之形式認定標準，惟不實際執行業務之掛名 董事或無實質決定權的傀儡董事，卻須因實質控制者的違法行為而被究責，
此等情形顯不合理、不公平，且有違自己責任原則的基本要求28。
又有學者29曾提及依我國現行法令，以人頭戶或利用他人名義之方式 可以規避公司負責人相關法律責任至少達半數以上，而所謂人頭戶或利用 他人名義包括利用者及被利用者而言；此一立論正顯示我國實務上，除充 斥人頭文化外，公司實際出資或具實質控制力者往往負責決策，卻為規避 責任而選擇不擔任形式名義上的公司負責人，加上我國公司法又以形式認
26 修法前，有學者認為應採實質認定標準，即縱使未具公司法第 8 條所定之法定職稱或未經依
法定程序選任，如其實質上具有公司負責人之權限，而以公司負責人之地位處理公司事務者，
仍應為公司負責人，詳請參見王志誠，公司負責人之概念與地位，月旦法學教室，第 24 期，
頁 88，2004 年 10 月。
27 曾宛如，同註 15，頁 130。
28 財團法人台灣亞洲基金會理律法律事務所，同註 8，頁 34-35。
29 郭土木，證券交易法論著選輯，頁 135，2016 年 7 月，增修再版。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
18
定負責人並以之為究責對象，導致在許多重大金融弊案中，出現權責不符、
規避法律責任的漏洞。因此，有鑑於長期以來實質負責人規範付之闕如而 造成上述各項缺失，國內各界催促實質董事法制化之聲浪亦未曾停歇。