第四章 實質董事法制化及再建構
第二節 實質董事之法制化過程
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如。因舊法關於公司負責人之認定係採形式主義，致使公司實際控制者往 往退居幕後，僅係掛名公司榮譽董事(長)、集團總裁、副總裁、總監、執行 長或執行董事、總顧問等各式各樣特殊稱謂，實際上卻行使董事職權或握 有實質控制力，不僅造成名不符實之情形，更嚴重損及公司治理。故為使 事實上行使董事職權，或對名義上董事實質影響、操控或下達指令者，均 應使其權責相符並負公司負責人責任，故有 2012 年 1 月公司法的修正公 布，以達保障公司治理及保護投資人權益之目的。
2012 年 1 月 4 日修正公布的公司法第 8 條增訂第 3 項規定：「公開發 行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、
財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事 及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益 等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」以下說明其修法沿 革及相關草案版本，最末並就現已交付審查450之本條項最新修正草案、以 及2017 年 1 月公司法全盤修正修法委員會之修正建議加以說明。
第二節 實質董事之法制化過程
實質董事在歷次修正草案的提案中，皆有不同規範方式、放置的條文 位置也不相同，最終拍板定案者係在公司法第8 條公司負責人定義性條文 中，將實質董事加入責任主體，而增訂同條第3 項規定。學者認為法條文 字雖不能盡如人意，惟直接規定在本法第 8 條而非提案過程中曾建議的第
450 院會審議法案的先後順序，由程序委員會決定。 政府提案或委員所提法律案列入議程報告 事項，於院會中朗讀標題(一讀)後，即應交付有關委員會審查或逕付二讀。相關立法程序，詳 請參閱立法院全球資訊網http://www.ly.gov.tw/02_introduce/0201_intro/introView.action?id=9 (最 後瀏覽日2016 年 11 月 17 日)。
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23 條，使實質董事規定更具全面性，殊值讚許451。修法過程中所提出之各 草案版本，皆有其著重參考之外國法內涵，且所提出之立法理由說明，在 對現行法的解釋適用上，亦可提供一定助益。
第一項 修法緣由及必要性
第 7 屆立法委員丁守中於 2011 年經濟委員會審查修法討論時，表達 其對我國公司負責人採形式認定方式及人頭文化猖獗而對投資大眾權益 的保障感到憂心，其表示：「公司法就負責人之認定採形式主義，公司實際 經營者往往退居幕後，名實不符情況愈來愈嚴重，為使實際行使董事職權 或對名義上董事下達指令者均應負公司負責人之責任，使其權責相符，藉 以保障公司及投資人之權益…，事實上，我們國家的人頭文化，不僅降低 公司透明度，造成有權者無責，更使資本市場紀律廢弛，導致我國競爭力 排名大幅下降。在我們國家，現在有很多人不用董事形式，用總裁、總監 或總顧問的形式控制公司者所在多有。我們也透過公聽會及報章媒體瞭解，
人頭董事應該予以根除，以保障小投資人的權益，因為他們用人頭董事，
真正的影武者董事在後面，根本不必負實際責任，都是以公司總裁、總監 的方式經營公司，迴避公司法應有的相關規定，…」452。
另外，立法委員蘇震清認為應減少大股東隱身為影子董事，操控董事 會的機會。並提出書面意見說明：「台灣上市櫃公司共 1 千餘家，絕大多數 都兢兢業業經營，為台灣創造了經濟奇蹟、社會繁榮。但為什麼台灣在世 界銀行的經商環境報告中，投資人保護排名仍然殿後？原因即在台灣公司
451 曾宛如，同註 15，頁 131。
452 立法院公報，第 100 卷第 11 期 3863 號一冊，頁 11，2011 年 1 月 26 日。
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充斥許多名為總裁、最高顧問等非法律職務的實際經營者，在法令上卻無 法規範其責任。台灣上市櫃公司決定公司重大政策與執行業務的是董事會 的董事，監察人則監督公司業務的執行，各自對股東會負責。形式上，這 應是權責相符的機制設計，但實務上，對公司有實質控制力的大股東可選 擇不擔任董事、監察人，而利用投資公司、財團法人等帳戶持有股權，並 由「這些帳戶」當選董事、監察人，再安排親朋好友、親信，以法人代表 的身分執行職務。這些大股東則躲在背後做影子董事，在幕後掌控公司資 源的主導權，完全不負法律責任。更澈底的是，這些影武者不僅隱身於上 市櫃公司的幕後，亦無法從持有公司股權之法人董事、監察人觀察得到，
做到法律上絕對不用負責的最高境界…」453。
藉由立法委員於審查會之發言紀錄可詳實了解立法當時社會的氛圍 及修法的迫切性，尤其本條項審議時，正值AIG 出售南山人壽案正如火如 荼進行中，蘇震清委員即擔心該標售案不只會有中資禿鷹可能利用財務槓 桿原理原理，透過買、轉手賣賺暴利，對公司經營及員工權益均置之不理，
更可能利用影子董事的「派任」方式，收買貪圖近利的政商人士為促成這 場南山人壽的交易出力，最終達成買下南山人壽，炒作股票，轉手賣出，
獲取暴利的「禿鷹方程式」454。
第二項 行政院經建會委託研究之建議
453 立法院公報，同註 452，頁 34。
454 立法院公報，同註 452，頁 34。當時，南山人壽的標售案意外扯出國泰金、富邦金及中信 金兩岸金融之佈局角力戰，相關發展及分析，詳請參閱天下雜誌第 430 期(2011-04-13)，〈南山 人壽為什麼這麼難賣？〉http://www.cw.com.tw/article/article.action?id=5001105 (最後瀏覽日 2016 年 11 月 18 日)。
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第一款 2000 年委託研究案之修法建議
早在 2000 年時，經建會即委託財團法人台灣亞洲基金會理律法律事 務所研擬「公司法制全盤研究與修訂建議」，其中建議參考英美等國已行之 有年的實質董事規範455，並提出建議增訂條文第 192 條之 1 規定內容為：
「非董事而可直接或間接控制公司之人事、財務或業務經營者，對公司應 與董事負同一之責任。」。其立法說明指出：「…二、因現行法中對於不具 董事身份而實質上控制公司經營者，並無法直接依公司法之規定，要求其 須賠償公司之損害；而僅能間接地以其他法規，檢討其有無其他之刑事責 任。故實務上人頭傀儡董事盛行，而幕後董事(shadow director )即可逍遙法 外。三、韓國公司法第401 條，就利用對公司影響力控制公司經營之支配 股東，對於其公司法董事責任相關條文之適用，將其擬制為董事。此外英 國法中對於幕後董事亦課其與其他董事相同之責任，爰增訂本條規定。四、
例如公司法第 23 條、第 193 條、第 214 條於幕後董事亦應有其適用。」
456。
此一建議條文，依其放置章節觀之，應僅適用於股份有限公司；且董 事認定方式並無改變，仍採形式主義認定之。加以認定標準係「直接或間 接控制公司之人事、財務或業務經營者」文字用語同於公司法369 之 2 第 2 項「控制公司」之認定，其於自然人實質董事之認定是否欲採擇相同之 標準？若是，本文認為體系上勘稱完整，關係企業專章規範法人、本條則 規範自然人實質控制力之認定標準。雖於立法說明中揭示其參考韓國法上
455 財團法人台灣亞洲基金會理律法律事務所，同註 8，頁 37。
456 財團法人台灣亞洲基金會理律法律事務所，同註 8，頁 126。
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支配股東及英國法上之幕後董事，然就幕後董事所行使實質控制力之對象 不限於董事，可能是經理人甚或是股東會來看，較近似於美國法上控制股 東的概念。再者，仍有文義過簡致規範過廣之疑慮(有利有弊)，例如未排除 關係企業專章、與公司法第27 條究為何關係？再者，揆諸立法理由可知，
幕後董事與法律上董事同負民、刑、行政責任，而於立法說明例示指出公 司法第23 條、第 193 條及第 214 條規定為幕後董事之義務內涵。換言之，
其對公司及股東負有受託人義務(主要用於民事責任之認定)，同時立法理 由亦強調其刑事責任亦應同於董事。因此，一旦被認定係幕後董事者，其 義務及責任均同於董事。
第二款 2003 年委託研究案之修法建議
經建會又於 2003 年另委託萬國法律基金會研擬「公司法全盤修正草 案」，亦建議引進實質董事之責任法制457，並於公司法全盤修正草案第137 條規定：「非董事而執行董事職務，或直接或間接控制公司之人事、財務或 業務經營者，對公司應與董事負相同之義務與責任。」，其立法說明為：「參 照英國法(shadow director )之規定，使非具董事身分但實質上影響公司經營 之人，以及事實上執行董事職務之人(de facto director )，亦對公司負與董事 相同之義務與責任，以使實務上前述具實質影響力之人，亦能受公司法董 事規定之規範。」458
本建議條文，依其放置位置觀察，亦僅適用於股份有限公司；且董事 認定方式一樣採形式認定方式。認定標準除了「直接或間接控制公司之人
457 財團法人萬國法律基金會，同註 9，頁 5 之 77。
458 財團法人萬國法律基金會，同註 9，頁 5 之 77。
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事、財務或業務經營者」(shadow director )外，尚一類型為「事實上執行董 事職務」之人(de facto director )，立法理由指出係參考英國法制之規定。再 者，同上揭建議條文之缺失，仍有文義過簡致規範過廣之疑慮(有利有弊)，
例如未排除關係企業專章、與公司法第 27 條究為何關係？其中，值得贊 許者，本條文直接指明事實上董事及影子董事，均與法律上董事承擔同一 義務、亦負同一責任。雖然實質董事是否應與法律上董事負相同之義務及 責任，涉及立法政策及立法選擇，但是，至少本條文明確指出實質董事所 需負擔之義務及責任，有利於其責任之釐清。
第三款 2009 年
投資人保護法制改革研究報告為提升我國經商環境在世界上的競爭力，並參考世界銀行(World Bank) 自2008 年以來就「投資人保護」項目所提供之改革建議，其主要認為我國
為提升我國經商環境在世界上的競爭力，並參考世界銀行(World Bank) 自2008 年以來就「投資人保護」項目所提供之改革建議，其主要認為我國