第二章 我國實質董事法制化前的困境
第二節 實質董事之基本概念
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定負責人並以之為究責對象，導致在許多重大金融弊案中，出現權責不符、
規避法律責任的漏洞。因此，有鑑於長期以來實質負責人規範付之闕如而 造成上述各項缺失，國內各界催促實質董事法制化之聲浪亦未曾停歇。
第二節 實質董事之基本概念
我國法實質董事概念，學者30認為係源自於英國成文法之事實上董事
31(de facto director )及影子董事32(shadow director)，蓋因此次修法主要係參 考英國法而制定。此處僅先就英國法事實上董事及影子董事、美國法控制 股東(Controlling shareholder)的基本概念略為簡述，相關外國法制規範及實 務見解容詳析於後。
第一項 英國法上實質董事之基本概念
現行英國公司法 Companies Act 2006 第 250 條33就董事之認定不同於 我國法採形式認定，而是採取實質認定判斷是否為公司董事，判斷重點在 於其所占據之地位及所行使之權限34，至於名稱為何在所不問。就事實上 董事而言，依上揭規定及英國早期一直以來法院實務所形成的穩定見解，
30 曾宛如，同註 15，頁 131。
31 有學者譯成「實質董事」(de facto director)係指非董事而事實上有執行董事業務之實質內涵 者。從其所下定義觀之，與本文所引述「事實上董事」(de facto director)之定義並無二致，顯見 僅係翻譯習慣不同，而非就de facto director 有不同理解或定義。參見張心悌，反向揭穿公司面 紗原則之研究，東吳法律學報，第24 卷第 4 期，頁 85，2013 年 4 月。
32 有學譯為「幕後董事」(或稱影子董事( shadow director ))，參見郭大維，公司經營者的傀儡遊 戲--論公司治理下幕後董事之規範問題，月旦法學雜誌，第 184 期，頁 6、11 以下，2010 年 9 月。
33 CA s.250 Director
In the Companies Acts “director” includes any person occupying the position of director, by whatever name called.
34 曾宛如，同註 15，頁 131。
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35 See Paul L. Davies and Sarah Worthington, Gower and Davies' Principles of Modern Company Law, 9th ed., at 16-13, 2012. (“From the early days, however, the courts have applied the common law and statutory duties also to persons who act as directors, even though they have not been formally ap-pointed as such—normally referred as “de facto directors”. There seems to be no doubt that the general statutory duties apply to de facto directors, …”)
36 曾宛如，同前揭註 15，頁 131-132。
37 CA s.251 Shadow director
(1) In the Companies Acts "shadow director", in relation to a company, means a person in accord-ance wi1h whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act.
(2) A person is not to be regarded as a shadow director by reason only that the directors act — (a) on advice given by that person in a professional capacity;
(b) in accordance with instructions, a direction, guidance or advice given by that person in the exercise of a function conferred by or under an enactment;
(c) in accordance with guidance or advice given by that person in that person's capacity as a Minister of the Crown (within the meaning of the Ministers of the Crown Act 1975)
(3) A body corporate is not to be regarded as a shadow director of any of its subsidiary companies for the purposes of-
Chapter 2 (general duties of directors),
Chapter 4 (transactions requiring members' approval), or Chapter 6 (contract with sole member who is also a director),
by reason only that the directors of the subsidiary are accustomed to act in accordance with its directions or instructions.
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此與控制股東的受託義務(fiduciary duty)38係由法院判決逐漸形成有關，各 州司法實務的認定標準亦未必完全一致39。在美國法制上，控制股東若擔
195 期，頁 225，2011 年 8 月。有謂「受託人義務」，參見蘭迪．霍蘭(Justice Randy J. Holland) 著，陳春山主持編譯，美國公司法--德拉瓦州公司法經典案例選輯，頁 16，2011 年 10 月，1 版 Fi-duciary Duty)之下位概念細分尚包括：注意義務(Duty of Care)、忠實義務(Duty of Loyalty)。
德拉瓦州最高法院於2006 年華德迪士尼公司案(In re Wah Disney Co. Derivative Litigation )判 決，又將善意(Good Faith)納入受託人義務之中，詳請參見蘭迪．霍蘭(Justice Randy J. Holland) 著，陳春山主持編譯，同註38，頁 3-4 及 16。國內學者譯成中文略有差異，尚無一致的譯法，
Fiduciary Duty 譯名之不同，詳見註 38；Duty of Care 譯為「注意義務」似無不同譯法、Duty of Loyalty 有譯為「狹義忠誠義務」、以及 Good Faith 譯為「善意義務」，詳請參見林國彬，同註 38，頁 146；另參見賴源河，實用公司法，頁 109，2014 年 9 月，初版 1 刷。Good Faith 亦有
譯為「誠信義務」，參邵慶平，商業判斷原則的角色與適用--聯電案的延伸思考，科技法學評論
8 卷 1 期，頁 110，2011 年 6 月。
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行使，如侵占原屬公司之機會而獲取特別之私利或者是侵害少數股東之利 益，即應負起法律上責任。又所謂控制股東的定義，一般認為無需持有公 司過半數股權始屬之，即使僅持有 40%、30%、20%或更低者，搭配徵求 委託書等，再加上大型公司股權分散等因素，也有可能成為控制股東41。
第三項 引進實質董事法制之必要性
我國公司法除少數條文明定「董事」為責任主體外，在條文文字呈現 上，公司董事是以「公司負責人」地位，成為公司法的責任主體，即公司 法第8 條第 1 項42所稱「當然負責人」43，此即公司法上法定必備之執行業 務機關及代表機關。又關於董事，公司法無明文其定義44，僅依同法第 192 條第 1、4 項及第 198 條第 1 項規定可知，只有依法經股東會選任並經公 司合法委任之人，始稱為董事；反面而言，倘未經依法選任或合法委任者，
即非董事。且在 2012 年增訂公司法第 8 條第 3 項之前，非董事之人縱使 實質執行董事業務或實際指揮董事會及董事執行公司業務經營，因不符合 上開條文形式意義之董事規定，自無從追究使其負擔董事責任。此問題之 形成，實根源於我國法向來僵化並形式認定公司董事及負責人45。
我國企業實務向有實質董事相關困擾，諸如依公司法第 27 條第 2 項 規定，由法人指派代表人當選為董事，該法人股東應否對公司負有受託人
41 劉連煜，關係人交易與控制股東之義務，載：公司法理論與判決研究(四)，頁 197-198，2006 年4 月。
42 公司法第 8 條第 1 項：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公 司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。」
43 林國全，同註 10，頁 50。
44 廖大穎，同前註 24，頁 247。
45 林國全，董事競業禁止規範之研究，月旦法學雜誌，第 159 期，頁 221，2008 年 8 月。
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義務？該代表人以董事名義為公司所負債務擔保時，該保證責任應否及於 法人股東？該代表人執行職務而為侵權行為時，法人股東應否依民法第28 條規定連帶負責？倘若董事不遵守公司法之規定召開股東會、不肯改選董 事監察人、又或者違法分派股息，實質董事是否為公司負責人而應負相關 民事或行政責任？再者，證券交易法第157 條禁止董事等內部人短線交易 之歸入權規範，實質董事是否亦有適用？另就資訊公開而言，公開說明書 上若有重大不實之記載，實質董事似亦無責任可言46。以上各種缺失，均根 源於我國對於公司負責人採形式認定下，造成嚴重限縮董事範圍之結果。
針對上述現象，我國遂於 2012 年新增訂公司法第 8 條第 3 項實質董 事規範。依是項規定，其對於實際執行董事職務之人或實質指揮公司董事 執行業務者，如總管理處之執行長、企業集團之總裁，或企業之(總)顧問 等，雖依形式認定難認屬公司法第8 條第 1 項所定當然負責人之範圍，惟 因其實際上執行董事業務或者透過操作傀儡董事而掌控公司人事、財務及 業務經營者，如有執行職務上違反善良管理人注意義務及忠實義務者，除 了對公司負賠償責任外，亦應負其他民、刑事及行政罰責任，自不待言。
又本條項但書明文排除政府為實質董事時，基於公益目的對其所指派之董 事所為之指揮行為。雖本條項法條文字未如同英國法及其法院實務直接將 影子董事及事實上董事列為法律用語，且立法理由說明亦未明白揭示移植 自英國法制，惟從本條項規範模式、行政院函請立法院審議時所提出之理 由及草案提案過程觀之，不難發現確以英國法制為參考依據之一。
46 曾宛如，同註 18，頁 21-22。
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族企業。Simon-Kucher & Partners 顧問公司估計，三分之二德語區的隱形冠軍(Mittelstand)是家 族企業。詳見陳良榕，亂中求存之祕：血緣的力量 家族企業 變身全球新顯學，天下雜誌，第 597 期，頁 74，2016 年 5 月 10 日。又一些研究亦指出：家族企業是一種特殊的企業組織型 態，在世界各國占有極高的比例。又Claessenset aI. (2000)以東亞九個國家 12,980 個上市公司為 樣本，如以10%投票權為控制門檻，超過五成為家族控制形態。Chen et al. (2008 )研究 1996 至 2000 年 S&P 1500 index 公司，發現約 47%的公司屬於家族企業。林嬋娟與張哲嘉(2009)亦發現 研究期間1998 至 2006 年，臺灣家族企業占上市(櫃)公司整體約 57%。參見謝雅筑，家族企業 與企業社會責任績效，國立臺灣大學管理學院會計學系碩士論文，頁4，2015 年 1 月。
48 二十世紀末期，由於華人所支配的亞洲經濟(包括香港、新加坡、台灣、及許多東南亞國家)
有了突飛猛進的成長，於是華人企業組織中的管理哲學與實務，受到了許多研究者的注目 (Redding, 1990; Whitley, 1992; Wong, 1988)。跟隨在 Silin(1976)的研究之後，有些研究者採用主 位的研究途徑(emic approach)，開始探討香港、印尼、新加坡、台灣等華人家族企業(Chinese Family Business, CFB)中的高階領導議題(鄭伯壎,1995a ; Redding, 1990)。這種研究思潮指出了，
華人企業的高階領導擁有清晰、鮮明的特色，可以稱之為家長式領導(paternalistic leadership)。
簡單地說，家長式領導是類似一種父權的作風，擁有清楚而強大的權威，但也有著照顧、體諒 部屬及道德領導的成分在內(Westwood & Chan, 1992)。這種領導作風及其要素，不但在家族企 業中出現，而且也常會在非家族企業的企業組織與亞洲諸國的政府機構中發現(Pye,1981, 1985)。參見鄭伯壎、樊景立、周麗芳，家長式領導：模式與證據，頁 4，2006 年 2 月。
49 Handler(1989)認為可以從以下四種不同面向來定義家族企業：(1)所有權與經營權(ownership-management)、(2)子系統間相互依賴或家族在企業中的涉入程度(interdependent subsystems or family involvement in the business)、 (3)世代間權力轉移(generational transfer)、(4)多重條件(mul-tiple conditions)，參見曾秀玲，家族企業內部稽核獨立性與組織績效關聯性之研究，國立中山 大學企業管理學系碩士論文，頁10-11，2012 年 6 月。
50 國內外對家族企業討論甚多，學者們分別提出判斷標準嘗試對家族企業下定義，惟判斷標準
及定義均不相同，有採寬鬆、亦有採嚴格標準；有主張形式認定、亦有採實質認定。其中，國 外文獻針對常見的家族企業定義做較完整的彙整，詳見Danny Miller et al., Are Family Firm re-ally Superior Performers？(2007), Journal of Corporate_Finance 13, 834-835。國內文獻就家族企業 之定義已有多篇論文整理摘錄國內外多位學者的意見，其中蒐集較完整的，詳見吳泠豫，台灣