第三章 外國立法例實質董事之規範模式
第三節 美國法
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只在下命令或指示時才承擔責任)，惟已為今後案例關於這些問題的解决打 下基礎。也許是時候響應其他法規的號召，而應將影子董事明確納入董事 含義中323。
第三節 美國法
在正式介紹美國法制下規範實質控制者而類似實質董事概念相關制 度及內容之前，首須說明美國公司法之立法與同屬普通法系之英國有所不 同，英國屬單一制國家立法權在國會，而美國則屬聯邦制國家，其公司法 立法權係在各州324。現代美國公司法的發展，始於19 世紀末 20 世紀初期，
而美國憲法第1 條的商業條款(Commerce Clause)在形成公司法的發展上，
具有非常重要的意義，其明確授權國會規範州際(Interstate)與外國商業的情 形；至於公司內部事務( Internal Affairs )原則係指確保公司程序、經營與職 員、董事和股東間的關係，則由各州自行立法並專屬管轄，州法適用於形 式上設立於本州的公司，而不問公司可能在其他州經營業務，據此，一家 公司僅需關注設立所在州的法律即可，而不需注意其他州的法律；再者，
公司內部事務既由各州法律專屬管轄，自然欠缺全國一致適用的公司法，
因此同時存在50 州與華盛頓特區不同的公司法325。
另外，美國的證券法與公司法有著非常密切的關係，如前述公司法係 由各州自行立法，而證券法(Securities Law)卻是屬於聯邦的立法權限，原
323 在 Holland 一案中，高等法院所表達的相反的觀點(儘管只是順帶表達)，會造成本領域司法 發展的重要障礙。詳參See Imogen Moore, supra note 315, 3-4. (2013).
324 劉渝生，德、美公司法之體制與特色--兼論德國一人公司之規範，東海大學法學研究，第 15 期，頁 91，2000 年 11 月。
325 陳麗娟，全球化公司治理法律制度研究--當大陸法遇到英美法：兩岸公司治理的危機與轉
機，中原財經法學，頁 4-5 及 14，2008 年 06 月。
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因在於 20 世紀初期當時的政治環境與過於簡單批評經濟蕭條的現象，而 為防止買賣有價證券使社會大眾的投資成為投機的現象，當時的國會即通 過法規限制商業銀行經營的業務種類；各州的證券法，即通稱的藍天法 (Blue Sky Laws)，規定證券的上市與銷售，以防止社會大眾投資於一家詐 欺的公司；嗣於1929 年時股市崩盤，聯邦主管機關開始規範證券市場，分 別於1933 年公布證券法(Securities Act)、1934 年公布證券交易法( Securities Exchange Act)，運用聯邦監督公司的機制係因需要籍由政府監督公司發行 證券的發行方式與任何企業在金融市場上的權利326。原則上，1933 年的證 券法與1934 年的證券交易法就是要保護投資人以及確保金融市場的完整，
主要的方法就是要對股東與投資人進行完全的揭露(Full Disclosure)；而除 了聯邦證券法規外，各州均有藍天法規，即各州規範上市公司發行證券、
分配證券與收購的法規，準此，1933 年的證券法與各州的藍天法均要求公 司在上市前應向政府主管機關登記有價證券的發行327。
美國雖與我國不同並無一部獨立的公司法典，又公司內部事務專屬各 州立法權，而為減少立法上的分歧所導致的衝突，於 1923 年成立民間的 美國法律學會(The American Law Institute)開始著手將民商事判例原則整理 編纂成各種判例法彙編，其中與公司法證券法相關者即係美國法律學會 (The American Law Institute)328所編纂之公司治理：分析與建議(Corporate
326 陳麗娟，同註 325，頁 4 及 13。
327 陳麗娟，同註 325，頁 4-5。
328 於 1923 年由一些法官、法學教授和卓有盛名的律師創立，其宗旨在於促進法律簡潔明確，
消除美國各州普通法中的不確定性和複雜多變。美國法律學會的最重要成果是對於某些部門實 體法律重述的彙編、整理和出版，這些法律重述在一些司法管轄區被認可作為法律適用，發揮 相當重大的影響。主要針對公司法所做之綜合整述即Corporate Governance: Analysis and Recom-mendations，除分析、闡述現行法規外，並作相關評論及整理相關案例，且定期更新其內容，
是推動美國法不斷發展的原動力之一，也是美國最重要的法學組織之一。
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Governance: Analysis and Recommendations)，而此種法律整編(Consolidated Law)的條文有其權威性，並為各州所普遍接受，惟其終非立法機關的產物，
與我國普遍認知的法律有所不同，其並無普遍拘束力329；而另於1950 年美 國律師協會公司法委員會(Committee on Corporate Laws of the American Bar Association)起草了「美國模範公司法」(Model Business Corporation Act)，
該法雖然本身沒有法律約束力，但是它對各州公司法的制定有很大影響；
到目前為止，該法的大部分內容已為絕大多數州所採納，且成為各州公司 法的主要內容330。綜上所述，美國公司法發展演變的特色，即是自由開放 給公司選擇其要設立的州，而可以選擇其應適用的法律制度331；美國雖然 沒有統一的聯邦公司法，但聯邦法院對於州際公司間的糾紛擁有管轄權；
另外，美國國會近幾十年來制定了許多調整公司行為的聯邦法律，諸如上 揭所述適用於公開持股公司的證券發行和交易行為的 1933 年證券法 (Securities Act of 1933)和 1934 年的證券交易法(Securities Exchange Act of 1934)，以及 1940 年投資公司法(Investment Company Act of 1940)等。
承上，本文擬以規範效力及於全美的證券法(Securities Act)及證券交易 法(Securities Exchange Act)，以及實際上為絕大多數州所遵循的公司治理：
分析與建議(Corporate Governance: Analysis and Recommendations)作為說明
329 美國為避免各州立法的分歧及促進法學的進一步發展，美國律師協會(American Bar Associa-tion/ABA)於 1878 年創立，總部設在芝加哥，是全美執業律師以及法官的自願社團組織，具有 非政府組織性質。協會成立一百多年來，一直負責努力促進美國法學的進一步發展，它制訂了 執業律師所需的正式法律教育標準和職業道德準則，1892 年成立了統一州法委員聯合會 (Conference of Commissioners on Uniform State Laws)以及 1923 年創設了美國法律學會〔Ameri-can Law Institute〕。美國法律學會致力於美國的一些部門實體法的彙編整理，統一州法委員聯合
會則致力於促進各州立法和司法的統一性，以增強司法公平。其目前已起草了200 多個統一性
法律，包括《統一商法典》(Uniform Commercial Code)在內。詳請參見 http://www.ameri-canbar.org/about_the_aba/timeline.html (最後瀏覽日 2016 年 11 月 24 日)。
330 劉渝生，同註 324，頁 91-92。
331 陳麗娟，同 325，頁 14。
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股份有限公司及私有財產」(The modem Corporation andPrivate Property)一 書中率先指出美國企業存在所有與經營分離(Separation of ownership and“Control”)之現象334，其說明在公司股權分散下，所有權及經營權難以同時 掌握在同一人手中，並闡述其分離的演變過程(The Evolution of Control)以 及在公司制度下以最小所有權去行使控制力獲取經營權，導致幾乎沒有經 悌，同註94，頁 76-99。王志誠，同註 103，頁 239-299。章友馨，美國控制股東「公平對待義 務」之法制探討--兼論我國控制股東之濫權問題，政大法學評論，第 130 期，頁 51-158，2012
年12 月。游啟璋，現金逐出合併時少數股東的股份收買請求權，政大法學評論，第 136 期，
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營權的所有權與幾乎沒有所有權的經營權，而這似乎是公司制度發展下的 必 然 結 果(Ownership of wealth without appreciable control and control of wealth without appreciable ownership appear to be the logical outcome of cor-porate development.)335；又經營權自所有權分離而出並非全然陌生的概念，
二者的分離是公司制度下的產物，然而經營權(即控制力)是難以捉摸的概 念，很難清楚定義；掌握經營權(即行使控制力)可能的方式包括有權選任 董事會(或過半數董事) (who have the actual power to select the board of direc-tors, (or its majority))、基於自身法律上權利直接控制過半數表決權或者透 過合法施加壓力影響過半表決權(by mobilizing the legal right to choose them
"controlling" a majority of the votes directly or through some legal device by exerting pressure which influences their choice.)336。
同時，二位學者將公司控制之型態，依對公司控制力程度分為 5 種：
1、幾近全部控制( control through almost complete ownership)，係指經營者 持有公司已發行股份總數全部或幾乎所有的股權，並依其股權行使控制力，
此時最大特徵為公司之所有與控制皆操之於同一人手中337。2、多數控制 (majority control)，係指經營者持有公司已發行股份總數過半數之股份而得 有效控制，少數股東已喪失對公司之實質控制權，此亦為所有權及控制權 分離的第一步338。3、透過法律手段所為之控制(control through alegal device)，
335 See ADOLF A. BERLE, JR. & GARDINER C. MEANS, THE MODERN CORPORATION AND PRIVATE PROPERTY 66-67. (Wth a New Introduction by Murray L. Weidenbaum and Mark Jensen, Third printing 1999).
336 See ADOLF A. BERLE, JR. & GARDINER C. MEANS, supra note 335, 66. (Wth a New Intro-duction by Murray L. Weidenbaum and Mark Jensen, Third printing 1999).
337 See ADOLF A. BERLE, JR. & GARDINER C. MEANS, supra note 335, 67. (Wth a New Intro-duction by Murray L. Weidenbaum and Mark Jensen, Third printing 1999).
338 See ADOLF A. BERLE, JR. & GARDINER C. MEANS, supra note 335, 67-68. (Wth a New Intro-duction by Murray L. Weidenbaum and Mark Jensen, Third printing 1999).
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係指經營者雖未持公司已發行股份過半數之股權，而係透過委託書、無表 決權股(non-voting share)、多數表決權股(multiple-voting share)等法律方式 進而控制公司經營權339。4、少數控制(minority control)，係指經營者僅持有 公司已發行股份總數少數(通常為 20%以下)之股份，而因公司之規模龐大，
且由於公司之股權相當分散，透過蒐集其他股東委託書之方式在股東會取 得過半數之表決權以控制公司之型態340。5、經營者控制(management con-trol)，係指經營者持有微不足道的股份(通常為 5%以下)，又因公司之股權 高度分散，而無任何人或團體所持有之股權足以控制公司或對經營者有所 威脅，其仍得控制公司之型態341。該書旨在闡述企業所有及企業經營分離 是資合公司下必然的產物也是最重要的特徵，股東不直接參與經營但有權 選任董事，而經營階層掌握股東表決機制，並運用代理表決(Proxy)來掌控 公司經營決策，市場的壓力使經理人努力最大化股票的價格，經理人的績 效會反應在公司的股價上，不適格的經理人很容易在市場上的收購過程中 被取而代之342。再者，該書雖非說明控制股東的概念，亦未曾使用” control-ling shareholders”一詞，然其以對公司控制力程度所區分之控制類型實為控 制股東概念之先驅，自有其重要意義。
第二項 控制股東之認定標準
339 See ADOLF A. BERLE, JR. & GARDINER C. MEANS, supra note 335, 69-75. (Wth a New Intro-duction by Murray L. Weidenbaum and Mark Jensen, Third printing 1999).
340 See ADOLF A. BERLE, JR. & GARDINER C. MEANS, supra note 335, 75-78. (Wth a New Intro-duction by Murray L. Weidenbaum and Mark Jensen, Third printing 1999)；另參閱賴英照，企業所 有與企業經營之分合--證券交易法第 26 條的檢討，法學叢刊，第 28 卷第 4 期，頁 26，1983 年
340 See ADOLF A. BERLE, JR. & GARDINER C. MEANS, supra note 335, 75-78. (Wth a New Intro-duction by Murray L. Weidenbaum and Mark Jensen, Third printing 1999)；另參閱賴英照，企業所 有與企業經營之分合--證券交易法第 26 條的檢討，法學叢刊，第 28 卷第 4 期，頁 26，1983 年