第二章 我國實質董事法制化前的困境
第五節 實質董事法制化及省思--代本章小結
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第五節 實質董事法制化及省思--代本章小結
公司透過法定選任程序而與董事間成立委任關係，將公司之財務、業 務經營決策交由董事來決定，董事係以組成董事會的形式來執行業務，而 基於委任關係所形成的受託人義務，董事就其職務之執行，應盡善良管理 人義務及忠實義務，此為董事之一般性義務。反之，未經法定程序選任而 實質上卻行使董事職權之人，其與公司間並不存在委任關係或其他契約關 係，縱有違反法令或公司章程之行為，亦無從以董事責任相繩。因此，造 成本章前述各種問題及重大弊端，遂有引進實質董事之立法之呼聲。
另外，我國盛行以榮譽董事(長)、集團總裁、副總裁、總監、執行長或 執行董事、總顧問等特殊稱謂冠予幕後操控者，亦有大股東不願具名擔任 董事，卻以其他人頭當選再指揮操控該人頭董事202。這些不具董事身分亦 未實際擔任董事職務之實質控制者，藉由長時間、經常性的操控一位或數 位董事而對公司業務之經營達到實際參與之效果，且基於其實質控制力，
易事先獲知公司內部消息，當其為圖謀私利而濫用控制力並指示人頭董事 為違反法令或章程之行為，致生損害於公司、股東或第三人時，公司法、
證券交易法、商業會計法及其他相關法令所規範之董事或負責人均限於該 掛名的人頭董事，而此等實質董事反而可輕易脫免相關責任203。一直以來，
我國社會飽受實質董事之困擾，再加上家族企業、人頭文化盛行、股權集 中等因素，尤其是法人董事制度(公27)既有的缺失，更加嚴重損及公司治 理，本章所舉各種修法前之缺漏，再再凸顯採取形式認定董事之概念，將
202 曾宛如，我國公司法待解決之問題--以公司法制基礎理論為核心，月旦法學雜誌，第 181 期，頁54，2010 年 6 月。
203 曾宛如，同註 202，頁 54。
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嚴重限縮董事之範圍，而無法達成規範目的204。是以，不應再以形式認定，
而須使實際上行使董事職權，或對人頭董事下達指示或指令之人，同負起 公司負責人責任，使其權責相符俾保障公司、股東及利害關係人之權益，
故實有引進實質董事責任法制之必要。為回應上述現象，在各界努力十餘 年的結果終於迎來公司法於2012年1月增訂第8條第3項實質董事之規範，
以彌補舊法規範密度不足的問題，實值贊許。
惟值得討論者，最終拍板定案之公司法第8條第3項法條文字過於簡化 及用語不妥而未能盡如人意，條文所稱「公開發行股票之公司之非董事」
即表示傳統形式認定董事之標準並未改變，學者205認為本次修法並未推翻 舊法下董事的定義，所謂董事仍指法律上董事而言，只是在責任歸屬上擴 張及於實質董事而已。且本條項顯然只適用於公開發行股票公司，而非公 開發行股票公司之股份有限公司、有限公司、無限及兩合公司均不適用，
然而利用掛名董事(負責人)的情況在這些類型的公司通常更為嚴重，卻未 納入規範。再者，依2016年9月份全國公司組織登記現有家數206，家數不多 的無限及兩合公司暫且不論，有限公司為504,011家、股份有限公司為 161,730家，其中公開發行股票公司(含上市、上櫃、興櫃及公開發行公司)
204 曾宛如，同註 202，頁 54-55。
205 請參閱曾宛如，同註 15，頁 131。
206 全國公司組織登記家數彙整資料(2016 年 9 月)：
公司種類 無限 兩合 有限 股份 總計
家數 18 10 504,011 161,730 671,099
資料來源：經濟部統計處公務統計公司登記現有家數及實收資本額⎯⎯按組織別
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僅2,288家207，本條項在適用對象上大幅限縮僅能適用於極少數比例之公開 發行公司，其原本立法美意，恐將大打折扣。
其次，本條項關於影子董事的定義係「非董事而實質控制公司之人事、
財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者」，極容易因解釋方式之不同 而產生適用範圍過窄或過廣之疑慮208。此等疑慮尤以關係企業專章即公司 法第369之4、之5規範是否能相容之疑義，影響最為深遠209。再者，本條項 將實質董事與法律上董事同負民事、刑事及行政責任，此一規範方式極易 解讀為實質董事既非董事、亦非公司負責人，完全僅以責任出發，並且未 論及最根本的問題，即實質董事是否對公司負有如同法律上董事一般之受 託人義務？210質言之，法律責任乃源自於主體對法律義務之違反，即未遵 守法律規定履行其義務，始有負擔法律責任之問題。簡言之，義務是責任 的原因，而責任是義務的結果，而本條項僅規範實質董事的責任，就其應 對公司、股東及第三人等應負擔何種義務隻字未提，仍有待深入探究。另 外，本條例與公司法第27條法人董事制度之關係又為何？是否衝擊法人董 事制度之規定？末以，本條項特別在最後加上但書：「但政府為發展經濟、
促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，
207 上市、上櫃、興櫃及公開發行公司家數彙整資料(2016 年 9 月)：
市場別 上市 上櫃 興櫃 公開發行 總計
家數 908 731 271 378 2,288
資料來源：金融監督管理委員會證券期貨局上市、上櫃、興櫃及公開發行公司基本資料查詢彙 總表⎯⎯按市場別
208 曾宛如，同註 18，頁 54。
209 曾宛如，同註 15，頁 135。
210 曾宛如，同註 18，頁 43。
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不適用之。」，此一但書規定顯係公益超越謀求股東最大利益之訴求，然 而，在追求公益之前提下，未來是否亦可為一般公司之董事所援引，實值 得觀察211。且但書明文將政府作為實質董事，其對於所指派之董事所為之 指揮，排除本條項之適用，然而，既是為發展國家經濟、促進社會安定或 其他增進公共利益等公益事由，即可阻卻其責任的成立，但書之規定反而 可能造成將來適用上之困擾。
承上述，約略分析本條項條文內容後，即不難發現，尚有許多概念及 問題有待釐清，又本條項制定實行至今，企業實務、行政機關及法院究如 何解釋適用本條項之要件，亦值得吾人持續關注。
211 曾宛如，同註 15，頁 136。
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