第二章 偵查不公開之內涵
第二節 偵查不公開於其他規範在適用上之關係
四、偵查不公開作業辦法之制定
過去未制定偵查不公開作業辦法以前，我國實務處理偵查不公 開相關問題時，都以「檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處 理注意要點」為其技術上落實的規定。而於民國101 年 5 月 25 日 增訂刑事訴訟法第245 條第 5 項之規定後，基於刑事訴訟法之法律 授權，司法院遂於民國101 年 12 月 5 日增訂「偵查不公開作業辦 法」。而偵查不公開作業辦法於民國102 年 8 月 1 日再次修正後公 布，即為現行的偵查不公開原則規定的組織上與技術上具體落實的 規定。
第二節 偵查不公開於其他規範在適用上之關係
第一項 證人保護法
證人保護法與偵查不公開有關之規定如下：
證人保護法第11 條：
「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資 料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、
住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該 證人之簽名以按指印代之。（第一項）
載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。
其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦同。（第二項）
前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、
審判機關以外之其他機關、團體或個人。（第三項）
對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、
變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或 詰問時，亦同。（第四項）」
證人保護法第20 條：「訴訟之辯論，有危害證人生命、身體或自由之虞 者，法院得決定不公開。」
一、立法理由
因刑事案件或檢肅流氓案件之證人，時有因受報復之威脅而不 敢出面檢舉或作證不法，致有礙犯罪之偵查、審判及檢肅流氓案件 之審理，影響社會安寧，並有礙司法機關真實之發現，故有必要保 護證人，使其得無後顧之憂的出面作證。但又因司法院釋字第384
號解釋謂：「檢肅流氓條例第十二條關於秘密證人制度，剝奪被移 送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實，欠缺正當 法律程序原則，與憲法第十六條規定意旨相違」，因此保護證人，
亦應兼顧被告或被移送裁定人訴訟程序上之權益，故證人保護法第 1 條規定：「為保護刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使其勇於出 面作證，以利犯罪之偵查、審判，或流氓之認定、審理，並維護被 告或被移送人之權益，特制定本法。」，如此明確揭示本法考量證 人保護、刑事訴訟發現真實之公益兼及被告質問權保障之立法目的
21。 二、法條分析
1.證人保護法第 11 條第 1 項為證人身份保密之規定，僅於有保護 必要時始能保密其身份，在筆錄或文書中不顯示證人之真實姓名 及身分資料。
2.證人保護法第 11 條第 2 項、第 3 項是為防止有保密身分必要之 證人身份曝光，另外製作卷面，封存載有保密證人身分資料的筆 錄或文書，以防閱卷時被告及辯護人不慎閱覽相關保密證人之身 分資料。
3.證人保護法第 12 條是為保護證人免因作證而致身份曝光遭受報 復，解除其心理壓力勇於出面作證，爰參酌法院組織法第86 條：
「訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害國家安 全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公開。」特別 訂立例外不公開審理之規定。22
三、基於證人保護而偵查不公開 (一)對被告對質詰問權之限制
如上之規定皆係慮及證人身份之秘密性所為之保護規定，雖證 人之證言係檢察官犯罪偵查後所得之資料，並亦為法官為判決之考 量因素之一，但經立法者就被告訴訟防禦之對質詰問權與證人人身 安全及犯罪偵查之順利間的衡平考量後，仍選擇使被告對質詰問權 退居後位，使偵查資料不直接向被告公開。
(二)被告對質詰問權影響之緩和
21林錦村，證人保護法之研究（上），軍法專刊，第46 卷第 5 期，2000 年 5 月，第 36 頁。
22柯孟君，秘密證人保護制度，國立政治大學法律研究所碩士論文，2013 年 7 月，第 141 至 144 頁。
縱係如上述諸多不公開之規定，現行法仍有得以保障被告對質 詰問權之折衷方式，例如，在秘密證人得以到庭的情形，法院得以 刑事訴訟法第169 條將被告暫時隔離於審判庭外，待證人陳述完畢 後再請被告回到審判庭並告以要旨，雖然被告能夠由法院向其告以 證人陳述要旨時對該證詞爭執，但由於被告無法透過觀察證人陳述 時表情等肢體動作檢視證詞可信度，加以由單獨以客觀中立的法官 代替被告（或其辯護人）觀察證人陳述的可信性在歐洲人權法院也 不認為是足夠彌補詰問不利證人的方式，故有論者提出此偵查不公 開之折衷方式，即於隔離被告時，可以令辯護人在場並由辯護人對 該秘密證人提問應較可保障被告之權利、刑事訴訟法第177 條第 2 項：「前項情形，證人所在與法院間有聲音及影像相互傳送之科技 設備而得直接訊問，經法院認為適當者，得以該設備訊問之。」之 視訊訊問證人、刑事訴訟法第195 條第 1 項：「審判長或檢察官得 囑託證人所在地之法官或檢察官訊問證人；如證人不在該地者，該 法官、檢察官得轉囑託其所在地之法官、檢察官。」之囑託訊問，
如此皆係將證人保護目的與被告對質詰問之防禦權相互衡量後，所 得採取之保障被告權利之折衷方式23。
第二項 組織犯罪防制條例
組織犯罪防制條例與偵查不公開有關之規定如下：
組織犯罪防制條例第10條：「檢舉人於本條例所定之犯罪未發覺前檢舉，
其所檢舉之犯罪，經法院判決有罪者，給與檢舉人檢舉獎金。其辦法由 行政院定之。」
組織犯罪防制條例第11 條：
「前條檢舉人之身分資料應予保密。（第一項）
檢察機關、司法警察機關為保護檢舉人，對於檢舉人之身分資料，應另 行封存，不得附入移送法院審理之文書內。（第二項）
公務員洩漏或交付前項檢舉人之消息、身分資料或足資辨別檢舉人之物 品者，處一年以上七年以下有期徒刑。（第三項）」
組織犯罪防制條例第12 條：
「關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證
23同註22，第 147 至 150 頁。
字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另 行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並 經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事 實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法 院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰 問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、
身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告 以要旨，訊問其有無意見陳述。（第一項）
於偵查或審判中對組織犯罪之被害人或證人為訊問、詰問或對質，得依 聲請或依職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳真之科技設備或其他 適當隔離方式將被害人或證人與被告隔離。（第二項）
組織犯罪之被害人或證人於境外時，得於我國駐外使領館或代表處內，
利用聲音、影像傳真之科技設備為訊問、詰問。（第三項）
檢舉人、被害人及證人之保護，另以法律定之。（第四項）」
一、立法緣起
依刑事訴訟法第 33 條第 1 項：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及 證物並得抄錄或攝影。無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付 與卷內筆錄之影本。但筆錄之內容與被告被訴事實無關或足以妨害 另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得 限制之。」此為辯護人及被告閱卷權之規定，因檢察官或司法警察 於偵查階段得以諸多強制處分手段，以獲取起訴罪證，而為保障被 告之訴訟防禦權，故賦予辯護人及被告得以閱卷以平衡其與檢察官 間武器之不平等之情形。又因此涉及被告憲法第16 條所保障之訴 訟權，故此時偵查所得之資料應向被告公開之，因此若嗣後閱卷被 告即得從卷內知悉證人及檢舉人之相關資料，固有保護之必要。
二、法條分析
組織犯罪防制條例第 11 條、第 12 條是為保護證人及檢舉人之 規定，立法者將被告及其辯護人之閱卷權予以限制，而其立法理由 係為配合鼓勵檢舉犯罪組織，應對檢舉人之身分予以保密，始收其 效，故仿「兒童及少年性交易防制條例」第九條第二項及同條例施 行細則第十二條規定：「前條檢舉人之身分資料應予保密」、「檢察
機關、司法警察機關為保護檢舉人，對於檢舉人之身分資料，應另 行封存，不得附入移送法院審理之文書內。」。另為鼓勵被害人及 證人勇於挺身指證犯罪組織，並保護其免受犯罪組織之報復，有必 要在偵查程序中予以適當保障措施。至保護檢舉人、被害人、證人 之具體方案，則以法律定之。又為防止公務員洩漏檢舉人身分，乃 增訂特別處罰規定於組織犯罪防制條例第11 條第 3 項，而此乃刑 法第132 條公務員洩密罪之特別規定，故本罪只需公務員故意洩露 或交付即可成立，不論公務員是否因職務或業務關係知悉或持有該 資料，亦不問檢舉人是否因洩露或交付資料而受有實際損害。24
機關、司法警察機關為保護檢舉人，對於檢舉人之身分資料，應另 行封存，不得附入移送法院審理之文書內。」。另為鼓勵被害人及 證人勇於挺身指證犯罪組織，並保護其免受犯罪組織之報復，有必 要在偵查程序中予以適當保障措施。至保護檢舉人、被害人、證人 之具體方案，則以法律定之。又為防止公務員洩漏檢舉人身分，乃 增訂特別處罰規定於組織犯罪防制條例第11 條第 3 項，而此乃刑 法第132 條公務員洩密罪之特別規定，故本罪只需公務員故意洩露 或交付即可成立，不論公務員是否因職務或業務關係知悉或持有該 資料，亦不問檢舉人是否因洩露或交付資料而受有實際損害。24