現行法之檢討

第五章 偵查不公開適用對 象與保護利益於我國實務

之檢討

我國關於偵查不公開之規範，於民國 101 年以前僅仰賴刑事訴訟法第 245 條、

檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處理注意要點以及各特別法就特定事項 規定偵查中之刑事案件應否公開之準則。而於民國 101 年因刑事訴訟法第 245 條 增訂第 5 項，授權司法院會同行政院制定偵查不公開作業辦法，我國就偵查不公 開始不再以機關內部之注意要點行之，而係有一符合法律保留原則之偵查不公開 作業辦法為偵查機關所遵循。然該作業辦法自民國 101 年增訂，於民國 102 年 8 月 1 日再次修訂後，是否明確到足以解決我國長久以來偵查不公開界線不明之問 題？於我國偵查實務之現實面為「法律沒規定國家不能做的，國家都能做；法律 沒規定人民能做的，人民都不能做¹⁵⁵」，造成偵查不公開所欲保護之主體若欲主 動放棄該保護，但仍為偵查機關所牽制之情形。故本章試圖透過美國法為我國現 行制度之參考，再輔以近期之案例以找出較佳之解決方案。

第一節 現行法之檢討 第一項 法律基礎

第一款 原則性規定

刑事訴訟法第 245 條第 1 項：「偵查，不公開之。」

此為偵查不公開之原則性規定，而於刑事訴訟法之其他條文 亦有特別的具體規定，將此精神落實於刑事程序的相關處分中，

如刑事訴訟法第 33-1 條：「辯護人於偵查中之羈押審查程序，除 法律另有規定外，得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。（第一項）

辯護人持有或獲知之前項證據資料，『不得公開、揭露或為非正

155人權普拉斯（特別版）以國安之名？秉持人權底限！網路直播，第3：24：27 處李善植律師 發言。https://www.facebook.com/tahrfb/videos/2008651325818047/，最後瀏覽日期：2018/2/7。

當目的之使用』。（第二項）」、刑事訴訟法第 124 條：搜索應「保 守秘密」，並應注意受搜索人之名譽、刑事訴訟法第 89 條：執行 拘提或逮捕，應「注意被告之身體及名譽」皆屬之¹⁵⁶。

然就偵查之「開始」與「終結」時點於現行法中並無一具體 之準則，以直觀之角度偵查之「開始」時點為刑事訴訟法第 228 條第 1 項之檢察官知有犯罪嫌疑時開始，然而行政警察基於犯罪 預防¹⁵⁷而行使職務時，尚非刑事訴訟法第 228 條第 1 項所指知有 犯罪嫌疑而開始調查之情形，但仍會因犯罪預防之過程中知悉相 關資訊；至於偵查「終結」之時點似乎為檢察官依刑事訴訟法第 264 條第 1 項，向管轄法院提出起訴書時為準，然若實行國民參 審制，於證據開示階段¹⁵⁸，是否已屬偵查終結而得公開之時期亦 有疑問，以上皆屬偵查資訊是否得公開之灰色地帶，雖我國目前 法無明文，然回歸偵查不公開之保護利益以觀，於上述灰色地帶 資訊之公開，對於國家刑罰權正確之行使、關係人名譽及重要權 利之維護以及使被告接受公平審判之利益皆會有所影響，因此當 有偵查不公開適用，以求保障之周全。

第二款 適用的主體及例外

刑事訴訟法第 245 條第 3 項：「檢察官、檢察事務官、司法警察 官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行 職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要 者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法 定職務必要範圍以外之人員。」

一、「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察」不應與「辯

156陳運財，偵查不公開之適用範圍及其例外，全國律師，第13 卷 9 期，2009 年 9 月，第 27 頁。

157警察法第9 條第 7 款：「警察依法行使左列職權：七、有關警察業務之保安、正俗、交通、衛 生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項。」

158 國民參與刑事審判法草案第 52 條第 1、2 項：「檢察官因準備程序之必要，應以準備程序書 狀分別具體記載下列各款之事項，提出於法院，並將繕本送達於被告或辯護人：一、聲請調查之 證據及其與待證事實之關係。二、聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期 詰問所需之時間。(第 1 項)前項事項有補充或更正者，應另以準備程序書狀或當庭以言詞提出於 法院。(第 2 項)」；國民參與刑事審判法第 53 條：「檢察官依前條第一項、第二項規定向法院聲 請調查證據者，應即向辯護人開示下列項目：一、聲請調查之證據。二、聲請傳喚之證人、鑑定 人或通譯於審判期日前製作之陳述筆錄或其他紀錄書面。前項之開示，係指賦予檢閱、抄錄或攝 影卷宗及證物之機會，或付與卷宗之複本。其收費標準及方法，由行政院定之。」；國民參與刑 事審判法第54 條第 1 項：「檢察官依前條規定開示證據後，辯護人得請求檢察官交付檢察官所 持有或保管證據之清冊。」

護人、告訴代理人」負相同之保密義務責任

檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察於身分上為國 家公務員，並擁有偵查及追訴犯罪之權限，更甚者依刑事訴訟 法第 131 條得為無令狀搜索、司法警察得依刑事訴訟法第 71-1 條使用通知書、檢察官依刑事訴訟法第 71 條、第 77 條擁有核發 傳票、拘票等權限；辯護人相較之下係基於協助被告防禦之出 發點執行其職務，通常係因法定職權之行使而知悉偵查中之秘 密，例如，依刑事訴訟法第 245 條第 2 項於被告或犯罪嫌疑人被 訊問實在場或偵查機關主動提供而知悉。因此不同角色、不同 職務內容，對其所要求之保密義務標準應有所區別，擁有較高 偵查權限之國家偵查機關，若隨意發佈消息對人民之誤導效果 更為嚴重¹⁵⁹，故應負較高之保密義務責任，二者不應並列而負相 同程度之保密義務¹⁶⁰。

二、例外得公開之權衡

刑事訴訟法第 245 條第 3 項除書：「…除依法令或為維護公共利 益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，

不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。」

於民國 89 年刑事訴訟法第 245 條第 3 項修正理由，就例外 得公開之情形曾有如下說明：「無罪推定原則為民主法治國家所 公認之原則……避免未經正式起訴審判程序即公布犯罪嫌疑人 涉嫌犯罪之資訊，對未經定罪嫌疑人之名譽造成難以彌補之傷 害，況偵查程序有關之資訊若經不當公開，對於被告及犯罪嫌 疑人以外之人，如證人、被害人、告訴人、告發人及相關人員 之名譽、隱私及其他合法權益亦有侵害之虞，不得不有嚴格限 制。惟刑事案件偵辦過程中，有關偵查之資訊若完全封鎖，則 於澄清視聽、安定民心、維護社會秩序等社會公共利益，可能 反有不利影響，援修正增訂第三項，規定參與偵查程序之人員，

除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得 公開揭露偵查中執行職務知悉之事項，藉以折衷調和。¹⁶¹」。就

159尤美女委員於立法院委員會之發言記錄，立法院公報，第101 卷第 33 期，101 年 5 月 7 日，

第355 頁。

160同註156，第 28 頁。

161立法院公報，第89 卷第 39 期，89 年 7 月 5 日，第 447 至 449 頁。

此將不得公開偵查秘密公開之主體明文於刑事訴訟法第 245 條 第 3 項之中。又偵查不公開所保護者雖為無罪推定原則、審判之 公平性、關係人之名譽及隱私等，但仍應顧及人民之言論自由、

新聞自由以及澄清視聽、安定民心、維護社會秩序等社會公共 利益，因此刑事訴訟法第 245 條第 3 項除書之規定即為調和其間 之衝突，使偵查中之資訊不被完全封鎖¹⁶²。

第二項 組織上及技術上的落實 第一款 法律明確授權

刑事訴訟法第 245 條第 5 項：「第一項偵查不公開作業辦法，由 司法院會同行政院定之。」

法務部雖於民國 82 年 9 月 29 日即已核定最高法院檢察署所 研擬之「檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處理注意要 點」，針對檢、警、調發布刑事偵查案件消息予以規範，並於 91 年 7 月 18 發布修正後之要點全文共 9 點，期間歷經 94 年、97 年及 9 年三度修正，又於 101 年 3 月 20 日以法檢字第 10104114190 號函請各檢察機關應確實遵守偵查不公開之規定¹⁶³，然法務部就 該注意要點應如何實踐仍有諸多不明之處以致實務上操作滯礙 難行，且此注意要點之法位階僅屬行政機關之內部規則，故為 提昇此規範之法位階，遂以第 5 項為法規命令之授權依據，授權 司法院會同行政院制定偵查不公開作業辦法，以符合法律保留 原則彌補現行法之不足。

第二款 保密義務人

偵查不公開作業辦法第 5 條：「應遵循偵查不公開原則之人員，

指檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴 代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員。（第一項）前項 所稱其他於偵查程序依法執行職務之人員，指檢察官、檢察事務 官、司法警察官、司法警察、辯護人及告訴代理人以外，依其法 定職務於偵查程序為訴訟行為或從事輔助工作之人員。（第二項）

檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察得告知被告、犯罪

162於美國法上則是針對特定情形或內容之資訊，於個別規範中，將其認定為得例外公開之資訊(詳 見本文第四章第四節之介紹)。

163法務部檢察司朱坤茂司長於立法院委員會之發言記錄，立法院公報，第101 卷第 33 期，101 年5 月 7 日，第 343 頁。

嫌疑人、被害人或其他利害關係人關於偵查不公開之規定，並曉 諭勿公開或揭露偵查中知悉之偵查程序及內容。（第三項）」

一、受規範之主體

本條第 1 項係重申母法刑事訴訟法第 245 條第 3 項所明文之 主體，但因偵查程序參與之主體眾多，實難於法條一一列舉，故

本條第 1 項係重申母法刑事訴訟法第 245 條第 3 項所明文之 主體，但因偵查程序參與之主體眾多，實難於法條一一列舉，故