實務案例分析

於廣泛始為合法。

(二)最小侵害性

法院必須審視有其他對言論自由侵害較少，亦能達成政府目 的之替代方案，若有則應選擇其他侵害較小之手段為之。

(三)衡平性

美國法上就此衡平性之標準有三，最嚴格者係認應達「明顯 而立即之危險」（clear and present danger）始得核發；次者為

「有導致嚴重偏見的重大可能性」（substantial likehood of material prejudice）；最寬鬆者為「有導致偏見的合理可能性」

（reasonable likehood of prejudice）。

本文認應區別不同受核發禁聲令者而適用不同之標準，例如，

對當事人或證人核發時之標準應較承辦員警或法庭職員要來的 嚴格，以免對人民言論自由致限制過於廣泛。

禁聲令雖係對言論自由之事前限制，但是透過公正之法院審 酌後核發符合上述要件之禁聲令，且僅禁止對偵查時特定言論之 發表，並不限制於將來公開之審判庭中攻防方法之提出，似可緩 解我國現行制度下因受規範主體不明而無差別之受偵查機關威 脅不得公開之情形。因此得於刑事訴訟法中增訂核發禁聲令之相 關主體、要件之規定，並明文核發禁聲令之相關救濟程序規定，

同時於刑法中增訂如同美國聯邦法律(18 U.S. Code)第 401 條(3)、

第 402 條之「藐視法庭罪(Criminal Contempt)」之規定，得對違反 禁聲令者有明確之刑責制裁，以保障禁聲令之效用²⁰⁹。

第三節 實務案例分析

以下將以近期涉及因偵查不公開主體不明所生之實務案例為分析，並輔 以美國法之制度，試圖找出最佳之解決方案。

第一項 案例事實－王炳忠搜索直播案

新黨發言人王炳忠於民國 106 年 12 月 19 日清晨 6 時 36 分 在臉書直播，只見他家門外有警方、法務部調查局人員持著法院 的搜索票要求開門。影片中，調查局人員拿出台北地方法院核發 的搜索票，指王炳忠涉及「國家安全法」，因此要求入門調查，

209同註127，第 36 頁。

但王炳忠拒絕開門，並要求待其律師到場後始願意開門，期間多 次致電律師及新黨主席郁慕明。因律師要兩個小時後始能到場，

雙方僵持快 40 分鐘，最後由鎖匠開啟大門才進入王的家中，並 要求王「收起手機」。王則說「你們可以拍我，我就不能拍你」， 後來仍結束直播²¹⁰。

台北地檢署搜索新黨發言人王炳忠住處，因王炳忠開直播，引發 外界高度關注，法務部長邱太三直言王的作法「已違反偵查不公 開原則」，因無法排除被搜索人是否將訊息外洩，「法律絕不允許。」

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第二項 案例分析

一、偵查不公開之保護目的

如前所述偵查不公開之保護目的有，維護偵查的效率 及順利、維護國家刑罰權的正確行使、維護關係人名譽或 重要權益、使被告接受公平審判的利益。對於偵查機關之 部分，因於搜索中直播勢必會造成相關涉案人士知悉偵查 機關之偵查作為，而有滅證或逃亡之虞，故偵查的效率及 順利為此所欲保護之目的；而王炳忠之部分，其直播不僅 公開自身受搜索一事，亦會使本案執法人員或其他與案件 相關人士之名譽或重要權益受影響，對於本案被告將來接 受公平審判的利益亦會有所妨礙，故應探討者為，當王炳 忠欲放棄其自身受偵查不公開給予之保護時是否應限制 之？

二、偵查不公開之規範主體

刑事訴訟法第 245 第 3 項已明文偵查不公開之規範主 體為「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯 護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員」， 而本文於前亦已整理其他於偵查程序依法執行職務之人員 係指「書記官、庭務員、法醫師、檢驗員、鑑定人、通譯、

法警、法官、調查局人員、線民等」，該等之人皆有法規明 文其於偵查程序中所應執行之職務。然本案中受搜索之王

210https://www.ettoday.net/news/20171219/1075260.htm最後瀏覽日期：2018/2/9。

211http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2288937最後瀏覽日期：2018/2/19。

炳忠顯非上述受規範之主體，至多為偵查不公開作業辦法 第 5 條第 3 項所指之「其他利害關係人」，但因法條已明文 偵查機關得告知非受規範之人偵查不公開之規定，並曉諭 勿公開或揭露偵查中知悉之偵查程序及內容，故已實質對 非受規範之王炳忠產生限制之效果。縱使偵查機關得享有 偵查不公開之保護利益，但仍不應要求非受規範之人維護 其利益，故現行法中偵查不公開作業辦法第 5 條第 3 項實 有修正之必要。

三、直播、錄影、錄音？

公開之方式，按照程度的不同可分為，最直接者為直 播，此為第一時間毫無修飾的直接可使公眾知悉偵查作為 之進行；次者為錄影，為錄影當下大眾並不知悉偵查機關 之偵查行為，需待錄影者嗣後將影片公開後始為大眾所知；

錄音則不僅是非直接公開的方式，將來公開亦不會有影像，

僅得記錄偵查機關確有為該偵查行為。呼應本章之前言，

我國偵查實務上面的看法：「法律沒規定國家不能做的，國 家都能做；法律沒規定人民能做的，人民都不能做」，王炳 忠雖非受規範主體，但於法條中並無敘明其得為何種行為，

不得為何種行為，故為反應我國偵查實務，應於偵查不公 開作業辦法增列如第 8、9 條之立法，敘明人民在何種程度 允許公開，以調和偵查利益及人民權益之保障。

四、引進禁聲令（Gag Order）

若我國能引進禁聲令之模式，於本案似可調和人民與 偵查機關權益保障需求的衝突。若採行此制度，偵查機關 可使王炳忠於搜索中錄影，再聲請公正之法院核發禁聲令，

禁止於偵查程序進行中王炳忠讓播放公開相關影片，如此 既不影響偵查秘密之進行，亦得保障將來王炳忠對搜索程 序有爭議時，得提出錄影證據已質疑調查行為的合法性，

同時保障人民與偵查機關之權益，創造雙贏效果。