國立高雄大學法律學系
碩士論文
偵查不公開之研究－以適用對象與保護利益為中心
A Study on Investigation Secrecy Focusing on Applicable
Object and Protectable Interest
研究生：朱江庭撰
指導教授：吳俊毅 博士
致謝辭
本論文能夠完成實在是受到許多人的幫助，最感謝的當然是指導教授吳俊 毅老師，從論文的大綱階段就不斷的修改，慢慢的有個雛形出來後，在論文撰 寫時也給予了許多寶貴建議，再加上兩位口試委員王乃彥老師與蘇凱平老師， 對於論問內容也提出許多可改進之處，使得我在議題的探討上更加聚焦進而順 利完成論文。 回想起學習法律的日子，從 96 年進入東吳至今也有 11 年的時光了，期間 經歷了國考、服役與研究所，每個階段也總是有許多貴人的幫助，當中最感謝 的無非是從大學就一直陪伴我到現在的蘭馨，不論是國考或是寫論文時期，沒 有你的鼓勵我是不可能完成的。當然父母一路上的支持也是我最感謝的，不論 是一次又一次的國考或是督促我完成論文，你們都是最佳的後盾。還有表姊 Connie，感謝多次幫我論文校稿，看到這麼認真的校稿，說真的也是我完成論 文的動力之一阿！還有高中好友車震，讓我在寫論文時期可以有個崩潰出口(至 於對話內容還是不要寫出來好了～)，還有感謝國中好友 Albert 和我在國圖寫論 文的日子以及忍受被我煩法條到底怎麼翻譯的奇怪問題。也感謝高少家的役男 們，看到大家都在為論文苦惱的時候，也有種我不寂寞的欣慰。論文完成後學 生生涯也正式告一段落，期望自己未來不論是工作上、做人處世上都能夠更加 的成熟穩重，一路上要感謝的人太多了，容我用一句謝謝大家，表達我對大家 的感謝，謝謝！
中文摘要
過去談論偵查不公開，焦點大多落在如何管制媒體，以及媒體與偵查機關 間的互動而使偵查資訊洩漏。然而現今「自媒體」之發達，人手一機，可隨時 將身邊所發生的任何事上傳於各大社交網站使眾人知悉，資訊傳播之管道不再 侷限於傳統之媒體，因此本文將著重於各個刑事程序之參與者是否為偵查不公 開之適用主體為討論之重點。 國民參審制為我國未來之趨勢，因此美國法對於大陪審團保密義務(Grand Jury Secrecy)相關之法治規範，對於我國有極高之參考價值。在美國對於不同之 程序參與者，除美國聯邦刑事訴訟規則(Federal Rules of Criminal Procedure)外， 於其他特別法中亦有更細緻之規範，因此本文將分析何種制度係為我國將來所 值得參考改進的。 除釐清何種主體係受偵查不公開所規範及保護外，本文亦試圖探討「禁聲 令」(Gag Order)於我國適用的可能性，經由公正之法院核發禁聲令，使本非受 規範之主體於遵守偵查不公開時有一明確之規範依據，以建構完善之偵查不公 開制度。 關鍵詞：偵查不公開、偵查不公開作業辦法、大陪審團保密義務、禁聲令Abstract
Most of the thesis talk about the investigation secrecy are focus on regulating the media or the interaction between the media and the investigative agency. However self-media is the trending right now. People can use the cellphone filming stuff by themselves, and post on the social media. Therefore, the traditional media is not that important than before. So this thesis is focus on applicable object and protectable interest of the investigation secrecy. The citizen participation in criminal trial procedures is the next big thing in Taiwan, so that the grand jury secrecy in the U.S. can be our reference. Not only the Federal Rules of Criminal Procedure regulates the applicable object, but also U.S. Code, Code of Federal Regulations, U.S. Attorney Manual, Criminal Justice Standards for the Prosecution Function, and Model Rules of Professional Conduct have more specific regulation. And the gag order is another system that we can use in the future. By enacting these new regulation, we might obey the investigation secrecy properly. Key words: Investigation Secrecy, Regulations for Investigation Secrecy, Grand Jury Secrecy, Gag Order目錄
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第一項 研究動機 ... 1 第二項 研究目的 ... 2 第二節 研究方法 ... 2 第三節 章節架構 ... 3 第二章 偵查不公開之內涵 ... 4 第一節 偵查不公開之內涵 ... 4 第一項 憲法基礎及所涉基本權 ... 4 第二項 於刑事訴訟法上之基礎 ... 16 第二節 偵查不公開於其他規範在適用上之關係 ... 19 第一項 證人保護法 ... 19 第二項 組織犯罪防制條例 ... 21 第三項 性侵害犯罪防治法 ... 23 第四項 性騷擾防治法 ... 25 第五項 廣播電視法 ... 25 第六項 公務員服務法 ... 27 第七項 少年事件處理法 ... 28 第八項 兒童及少年福利與權益保障法 ... 30 第九項 兒童及少年性剝削防制條例 ... 31 第三節 小結 ... 32 第三章 偵查不公開規範與保護之對象 ... 33 第一節 偵查不公開的適用對象範圍 ... 33 第一項 國家機關 ... 33 第二項 辯護人 ... 48 第二節 偵查不公開所欲保護的對象範圍 ... 54 第一項 偵查機關應受偵查不公開所保護 ... 55 第二項 被告、犯罪嫌疑人應受偵查不公開所保護 ... 55 第三項 被害人、檢舉人、證人、告訴人、告發人應受偵查不公開保護 ... 56 第三節 偵查不公開之例外 ... 57
第一項 與憲法保障基本權之衡平 ... 58 第二項 刑事訴訟法第 245 條第 3 項但書 ... 58 第三項 得公開之情形與方式－偵查不公開作業辦法第 9 條 ... 59 第四項 偵查機關發佈新聞之方式 ... 61 第四章 偵查不公開於美國法上之運用 ... 64 第一節 美國法上之起訴程序 ... 64 第一項 控訴（Complaint） ... 64 第二項 經檢察官提起訴書（Information） ... 65 第三項 經大陪審團提起訴書（Indictment） ... 65
第二節 保密義務（grand jury secrecy） ... 67
第一項 大陪審團之保密義務（grand jury secrecy） ... 67
第二項 大陪審團保密所保護之利益 ... 68 第三項 適用對象 ... 70 第三節 應保密之資訊 ... 79 第四節 例外得公開之資訊 ... 80 第五節 小結 ... 80 第五章 偵查不公開適用對象與保護利益於我國實務之檢討 ... 82 第一節 現行法之檢討 ... 82 第一項 法律基礎 ... 82 第二項 組織上及技術上的落實 ... 85 第二節 參考美國法後之改進 ... 97 第一項 更完整列舉例外得公開之情況 ... 97 第二項 強化對檢察官之規範 ... 98 第三項 明定受拘束之主體 ... 101 第四項 引進禁聲令（Gag Order） ... 101 第三節 實務案例分析 ... 102 第一項 案例事實－王炳忠搜索直播案 ... 102 第二項 案例分析 ... 103 第六章 結論 ... 105
附錄一：美國聯邦刑事訴訟規則(Federal Rules of Criminal Procedure) ... 108
附錄二：美國聯邦法律(U.S. Code) ... 111
附錄四：美國司法部訂頒之美國檢察官手冊（U.S. Attorney Manual） ... 115
附錄五：美國律師協會頒佈之對檢察官之刑事司法準則（Criminal Justice Standards for the Prosecution Function） ... 116
表格目錄； 表一：偵查不公開之規範主體………99 表二：我國法及美國法對檢察官之規範對照表……….106 圖片目錄： 圖一：控訴流程………70 圖二：起訴書之取得………..72 圖三：應自源頭管制消息……….98 圖四：職業行為模範規則對照………..106
第一章
緒論
第一節 研究動機與目的 第一項 研究動機 我國刑事訴訟法第 245 條第 1 項：「偵查，不公開之」、同條第 3 項 「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人 或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或 保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或 揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員」。同條第5 項：「第一項偵查 不公開作業辦法，由司法院會同行政院定之」，「偵查不公開作業辦法」 也於民國101 年 12 月 5 日制定完成，並於民國 102 年 8 月 1 日完成修 正，我國偵查不公開的法源及體系業已漸漸形成。 過去探討偵查不公開大多集中於媒體與偵查機關之互動，以及就偵 查機關若將偵查資訊揭露於大眾時應如何處罰，然因科技與媒體型態之 變遷，當人手一機及行動網路之普及後，逐漸進入「自媒體」的時代， 媒體對人民而言不再是如此的遙不可及，因此為應因新的媒體型態，本 文認為就偵查不公開之討論重點應回歸，偵查不公開所保護之目的為何， 以及何人為受偵查不公開之規範主體，始能真正解決現今受規範主體不 明而產生之混亂。 我國偵查不公開作業辦法第 5 條第 1 項雖有就應遵循偵查不公開原 則之人員明文為「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護 人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員。」，然於同法第 5 條第 3 項復又規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察得 告知被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人關於偵查不公開之規 定，並曉諭勿公開或揭露偵查中知悉之偵查程序及內容。」，使得本非受 規範之被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人在偵查機關之「威 脅」下時常需一同遵守偵查不公開之規定。而於我國實務常有一現象為 「法律沒規定國家不能做的，國家都能做；法律沒規定人民能做的，人民都不能做1 」，因此本文試圖從將從偵查不公開之保護利益出發，探討 何人應受偵查不公開所規範，並參考美國法上相關之明文規範，藉此為 我國受偵查不公開規範之主體為一統整，並試圖歸納出值得我國參考之 解決方案。 第二項 研究目的 本文將會針對偵查不公開之保護利益及適用對象之法規與實務現況進行 研究，藉此研究希望達到以下目的： 一、了解偵查不公開所保護之利益。若欲探求偵查不公開之適用對象， 首重者應為分析其中所要保護之利益，始能自根本得知為何該人應 受偵查不公開所規範，以及不應受規範之理由。 二、了解現行法中何種主體應受偵查不公開所規範。現行法中雖已就受 規範主體有所明文，然因實務運作之混亂，導致受規範之主體實際 運作上有所不明。首先，偵查不公開之概念，不僅存於刑事訴訟法 及偵查不公開作業辦法之中，於其他特別法規亦有針對特殊之需求 而有特別之規定。第二，偵查不公開不僅有限制之目的，在限制之 同時亦有其所欲保護之主體，而當受限制主體同時為受保護主體時， 能否放棄立法者所對之之保護。第三，偵查資訊亦非絕對不公開， 若遇有法律所明文之例外情形時，亦得以法律所明文之方式將之公 開。最後，美國法於偵查之程序探討偵查不開大多集中於「大陪審 團」之制度中，此制度係由公民所組成之大陪審團審查是否對該犯 罪嫌疑人提起公訴，因美國就此之法治發展已臻完整，因此本文認 對我國偵查不公開主體之研究具一定之參考價值。 三、最重要之目的為分析我國現行法中何種主體不應受偵查不公開所規 範，以及參考比較法中之制度，使得我國偵查不公開之制度更加完 整，並能被實務所確實落實。 第二節 研究方法 一、文獻研究法 本文以文獻研究為主要之研究方法，收集偵查不公開之相關文 獻資料為分析，資料來源主要為國內學者相關之期刊論文，並輔以 1人權普拉斯（特別版）以國安之名？秉持人權底限！網路直播，第3：24：27 處李善植律師發 言。https://www.facebook.com/tahrfb/videos/2008651325818047/，最後瀏覽日期：2018/2/7。
實務案例以及網路資料，藉此了解偵查不公開於我國學說及實務之 研究及運作，以分析最適合我國之制度模式。 二、比較分析法 根據文獻搜集整理的結果，相較於偵查不公開於我國實務運作 之混亂現象，注意到美國法上豐富的試用經驗，想並將之引進，期 望能為我國現行制度找出最佳之解決方案。 第三節 章節架構 第一章為研究動機、目的與方法之介紹。本文將於第二章就偵查不 公開於憲法上所涉及之基本權及於刑事訴訟法之基礎做介紹，再分析於 其他特別法中涉及偵查不公開之概念為分析。第三章則分為適用對象範 圍及保護對象範圍兩部分為介紹，前者將以現行法之分類，分為國家機 關及辯護人、告訴代理人兩部分；後者則會從偵查不公開之保護目的出 發，分析受保護對象範圍，於本章最後會在就例外不受偵查不公開規範 之情行為分析。第四章則介紹美國法中之成文法，對於不同主體所為之 規範，並會介紹美國法中之禁聲令制度（Gag Order）以為我國之修法參 考。第五章將回歸我國就偵查不公開此一制度於實務上係如何之運作為 分析，現行法有何應修正之處，並將美國法制度作為我國立法之參考， 再輔以近期之實務案例為分析，以探知我國現行法之不足。最後於第六 章為結論，自上述章節中研究分析後，為我國偵查不公開主體為一更明 確之分析，以期為將來修法之參考。
第二章
偵查不公開之內涵
第一節 偵查不公開之內涵 偵查不公開之內容主要有二，亦即，「偵查程序不公開」，以及「偵 查內容不公開」2。偵查「程序」不公開是指，偵查的過程與其作為不得 讓無關之人參與；至於，偵查「內容」不公開，係指就偵查之標的不公 開，例如，案件是否經檢察官立案偵查、該案件之被告為何人、案件之 事實及檢察官偵查過程中所得之證據等。 偵查不公開的概念，在我國，是透過刑事訴訟法第 245 條第 1 項之 「偵查，不公開之。」而取得明文化的基礎。本規定所涉及之憲法上基 本權概念與相關的各種法律上之原理原則，將於本節做介紹。偵查不公 開的規定除了在刑事訴訟法中有規定外，也見於其他法律中，也將一併 在本節為相關之整理。 第一項 憲法基礎及所涉基本權 第一款 意見發表自由 憲法第11 條：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」，此 為憲法保障意見自由之依據。 一、保護範圍 言論自由應予尊重及保障的思考係起緣於，對中世紀君主專 制絕對主義，及獨裁極權統治的一種反動。在中世紀的歐洲，教 會除了宗教性言論外，亦掌控了其他的言論自由。此種情形一直 到啟蒙時代才有所突破，教會的權威慢慢受到挑戰，但此時挑戰 者往往會招致教會無情的打壓。除了教會的打壓外，早期君權神 授的觀念下，禁止任何對君主本身本身的批評。在此種宗教與世 俗的雙重箝制下，人民為了表達自我的理念以實現生命的價值而 不用擔心受到不利的影響，開始追求言論自由的保障，而使言論 2 傅美惠，論偵查不公開與無罪推定，刑事法雜誌，第 50 卷第二期，2006 年 4 月，第 66 至 108 頁。自由成為第一種政治上自由3。 所謂的「言論」，其範圍相當廣泛：凡透過言語、寫作、行 動或者其他具有表達或溝通功能的方式，展現或表達個人心中的 想法，或者藉以作為溝通工具達成說服他人的目的，都可能作為 言論自由所保護的對象。但言論自由的範圍並不限於憲法條文中 例示列舉者，凡是符合表現自由、表意自由或表達自由保護意旨 者皆可涵蓋，方屬週延4。 二、內涵 言論自由的保障理論基礎如下，追求真理說認為言論自由有 助於真理的發現、健全民主程序說則認，主張言論自由的價值在 於提供大眾於參與民主政治時所需之資訊，使人民得依此做出正 確的政治決定、本文就保障理論基礎是採表現自我說，言論自由 是保障個人自主及自由的自我表現，並非為了完成其他目的的工 具，而在此理論下凡是個人表現自主的言論，即為憲法言論自由 所欲保障。對於言論自由的保障範圍，司法院釋字第509 號解 釋指出應給予最大限度的維護，僅在例外情況下，為兼顧名譽、 隱私、公共利益始得為合理的限制。 意見發表自由所保障之範圍如下： (一)言論的內容 司法院釋字第 577 號解釋謂：「憲法第11 條保障人民有 積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括 主觀意見之表達及客觀事實之陳述。」，本號解釋所涉及者 為商業言論自由，保護範圍包含「意見」與「事實」。前者， 是指一個人主觀上對事物的各種思想、見解、看法、價值判 斷，而將之對外表達；後者，是指言論自由除保護主觀意見 之表達外，亦保障客觀事實的陳述與傳播，而所傳播之事是 真是假，是真相的全部或一部，均不影響言論自由的保護。 (二)言論的發表目的 發表言論的目的是基於私人或公共性的目的，商業或非 商業性的目的，藝術或非藝術的目的，均非所問。而言論的 3許育典，憲法，2010 年 8 月，第四版，第 208 頁。 4劉靜怡，「言論自由」導論，月旦法學教室，第26 期，2004 年 12 月，第 74 頁。
發表方式，原則上是以口頭為主，但錄音、錄影、網路、簡 訊、文字、繪畫等，亦均為言論自由所涵蓋。且言論自由不 僅保護「積極」發表言論自由，亦保護「消極」不發表言論 的自由，因是否表意攸關人民內在精神活動及自主決定權， 是維護個人主體性及人格自由完整發展所不可或缺5。 三、偵查不公開對意見發表自由之干預與正當化基礎 (一)干預 偵查不公開若要求檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法 警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人 員就其於偵查中執行職務時所知悉之事項不得公開或揭露，可謂 係對言論自由之干預。 (二)干預之正當化基礎 司法院釋字第509 號解釋所指出的，在例外情況下，為保 護名譽、隱私、公共利益始得為合理的限制。例如，為維護國家 偵查機關之偵查利益此一公共利益，即可對意見發表自由為合理 之限制。故可知言論自由並非完全不得限制之，但其限制的界線 為何即是於個案中所應嚴加界定的，始可對言論自由有最大的保 護。對此，應該符合憲法第二十三條法律保留與比例原則的要 求。 第二款 隱私權 隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主 體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於 他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權 利，對於隱私權的保障也是符合我國憲法的價值秩序6。 一、內涵 隱私權是指攸關個人一己，得拒絕他人知悉所有訊息之總稱， 亦可稱之個人資訊之自決權。隱私權的內涵包括個人出身、健康 資料、基因資訊、財務狀況、學經歷、黨籍、思想傾向、宗教信 仰、一般私生活、日記之記載等，甚至包括電話號碼及地址等。 5同註3，第 210 至 213 頁。 6司法院釋字第603 號解釋理由書參照。
隱私權得以用來對抗國家機關，故公務員任用機關不得要求 與職務或公務員身份無關資料之填載，例如家世、交友、黨籍、 宗教信仰等。但與職務有關之資料，公務機關自有知悉之權，如 學經歷、年齡，特定之健康狀況等，而偵查不公開涉及隱私權者 為確保其個人資訊不任意被第三人取得之權利。 二、違反偵查不公開對隱私權產生之干預 違反偵查不公開將對隱私權有所影響，以下將以隱私權保護 之客體7為主軸，分別論述若違反偵查不公開對隱私權之干預為 何： (一)個人屬性之隱私權(Privacy of a Person’s Persona) 此所指者為，人之姓名、身分、肖像、聲音等，因其直接涉 及個人領域之第一層次，應屬隱私權首要保護之對象，犯罪 嫌疑人或關係人之姓名、身分、肖像等於偵查機關為犯罪之 偵查時當會得知，若司法警察於移送犯罪嫌疑人至地檢署時， 未將其臉部遮蓋，則當已構成個人屬性隱私權之干預。 (二)個人資料之隱私權(Privacy of Data about a Person) 當個人屬性之資料轉換成文字之描述或記錄，當該資料還有 高度的個人特性並能受到辨識時，此為間接之個人屬性資料， 亦應受到隱私權之保障。當司法警察於追捕犯罪嫌疑人時， 其所配戴之密錄器若有將其長相記錄下來，嗣後若將追捕過 程影像公開而未將其臉部遮蓋，則業已構成個人資料隱私權 之干預 (三)通訊內容之隱私權(Privacy of a Person’s Communications) 個人之思想與感情本系存在於內心之中不為外人所知，然當 與外界溝通時，會將其內心思想暴露於外，此種溝通之內容 亦應加以保護。偵查機關依通訊監察之方式取得犯罪嫌疑人 通聯對話記錄，若任意將之公開，此時除會對通訊內容隱私 權產生干預外，亦會對憲法第12 條所保障之秘密通訊自由 有所影響。 (四)匿名之隱私權(Anonymity) 7 許文義，個人資料保護法論，三民書局，2001 年，第 55 至 56 頁。
群體生活中，多數之意見未必與自身之意見相同，因此即須 以匿名之方式表達其意見，並保護其自由之創造力空間。若 證人有保密身分必要，得依證人保護法第11 條之規定，將 其真實姓名及身分資料，在筆錄或文書中代號為之，以保障 其真實身分不為人所知悉，而若偵查機關將該應保密證人之 身分公開時，則係構成匿名隱私權之干預。 綜上之態樣可知，偵查所得內容對社會公開後，將對隱私權 有所干預，若將通訊內容公開更會對秘密通訊自由產生干預，更 甚者將對犯罪嫌疑人之家人朋友有所影響。現今社群媒體的發達， 不乏有偵查機關於官方社群平台8提供犯罪偵查時之密錄影片， 雖然影片內容多經馬賽克處理，然仍可自特定特徵而辨認出影片 中之人，亦可能對人民的資訊自決權有所影響，雖不能完全抹滅 將偵查資訊之公開仍有一定之效用，例如，人民知的權利之保障 或安定社會秩序等，但其公開之界線及手段仍應謹慎界定，以確 保隱私權之維護。對此，參照司法院大法官會議第603 號解釋 的看法認為，隱私權受憲法第22 條所保障，國家得於符合憲法 第23 條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限 制。 第三款 新聞自由 新聞自由是民主政治的產物，為民主開放程度的指標，早期 出版物受政府嚴格管制，故當時新聞自由的意義是： 一、出版物在出版前不受第三者的檢查 二、個人或團體享有出版與發行自由，不需申請許可證或執照 三、批評政府、官員、政黨而不受懲罰 四、出版物之意見與信念，無論對或錯都同樣受到保護 五、不應以法律條文限制出版資料之搜集 六、國際間之資訊自由流通，不應加以限制 到了近期「國際新聞協會」（International Press Institute）對新聞 自由的定義則應包括： 8 例如，高雄市政府警察局官方臉書粉絲團：https://www.facebook.com/KaohsiungPolice/
一、發行報紙之自由 二、表示意見之自由 三、接近消息之自由 四、傳播消息之自由 早期係期望政府不應以法律限制採訪自由，而在近期則希望 各個機關除有特殊理由外，否則應將其所持有的資訊適度的公開， 再者媒體除採訪消息外，無論評論的對象為何人，只要在合理的 範圍內皆應有發表之自由。早期基於國際的藩籬，傳播消息的自 由係指國際間訊息交流的自由；但近期則有兩個層次，一為媒體 採訪所得消息傳遞之自由，二為媒體傳達予閱聽大眾之自由。 一、內涵 而新聞自由之法律位階於比較法9上多將之列於憲法層級之 保護，於我國新聞自由一詞並未於憲法條文中明文，但並不表示 其不受保障，通說係自憲法第11 條推論而出，即憲法既保障出 版自由，等於保障媒體將其報導內容及意見散佈之自由。如此推 論較接近美國法之觀點，認為新聞媒體所享有的自由與一般人民 並無不同。 另有論者認為，認新聞自由應獨立於言論、出版自由之外， 而有一個較完整的保障範疇，使媒體得於民主制度中發揮其角色， 亦即為美國聯邦最高法院已故大法官Potter Steward 所提出之 「第四權理論」，在此理論之下，新聞自由與言論自由乃有其功 能界分：新聞自由的存在乃係保障新聞組織得享有個人言論自由 所無的憲法特權保障、新聞自由保障的是新聞組織的自主權，以 稱職扮演制衡政府權力的第四權10。 自現實面觀察，媒體扮演人民代理人角色，為人民搜集、分析各 9美國憲法第一增修條款表示，關於言論、出版自由即被認係新聞媒體主張新聞自由的依據，因 為每一新聞媒體構成員本身，亦具有公民身份，故當亦受保障。其主要精神仍是保障人民表現 的自由。如此使新聞自由獲得憲法位階的保障，但詳究其仍非專門保障新聞自由，仍係基於其 人民地位而受保障，並無超出人民言論出版自由所享有。 德國基本法第五條第一項：「任何人有權，以語言、文字及圖畫自由發展與傳播自己之意見以 及從大眾可及之來源不受限制地獲取資訊。新聞自由與廣播及電影傳播自由受保障。事前審查 制度取消。」可知，新聞自由是民主制度正常運作不可或缺的機制，使輿論得以監督公權力， 且就新聞傳播因傳播事業的壟斷所導致訊息的壟斷提供制度性的保障。由此可知基本法所保障 的是新聞自由的制度，避免受各種勢力不當的干預，使新聞媒體得以發揮監督的功能。 10林子儀，新聞自由的意義及其理論基礎，國立臺灣大學法學論叢，第22 卷第 1 期，1992 年 12 月，第59 至 103 頁。
種訊息；就政府機關而言，則可不必一一向人民解說同一事件的 原委，達到分工的作用。因此媒體在訊息採集上確實與一般人民 所想之權利有所區別。但並非謂媒體得恣意侵犯各種權利，其仍 應受憲法第23 條限制。因為其具有監督作用，故應提升對於媒 體之保障，期使發揮更大監督效用。11 二、保護範圍 新聞自由和意見自由保護之範圍大致相同，但新聞自由之保 護範圍更著重於保障意見之「散播性」，因此在德國新聞自由並 非一特殊之自由權，反而僅是意見自由之實現結果而已。若愈就 新聞自由做更細緻的區分，其保障範圍包含，新聞採訪、新聞編 輯及新聞傳播等12，因此可知受保障者除記者外，尚包含記者所 屬之新聞機構以及新聞營運上編制內的工作人員。13 三、新聞自由對偵查不公開之干預與正當化基礎 (一)新聞自由對偵查不公開之干預 偵查不公開制度與新聞自由間係會相互影響的，以下先就若過分 強調新聞自由可能侵害法益案例為列舉14： 1.干擾辦案程序－偵查利益 於逮捕前及逮捕後都需要搜集線索，此流程不容外力干擾以 免相關事證流失。將嫌犯帶往現場模擬，但時常會遭家屬拳 腳相向，以致草草了結亦係為一種干擾。 2.削減檢警資訊優勢－偵查利益 檢警欲破案需掌握資訊優勢，不得使嫌犯及相關人等獲知， 否則將形成「敵暗我明」。 3.洩露國家機密－偵查利益 國家機密的認定於民主國家應採較限縮之方式，以免人民一 11林恆志，新聞報導自由與偵查不公開原則衝突之研究 (上)，軍法專刊，第 48 卷第 6 期，2002 年6 月，第 24 至 35 頁。 12 許育典，打開新聞自由的潘朵拉盒子─釋字第六八九號，月旦裁判時報，第 13 期，2012 年 12 月，第9 頁。 13吳俊毅，刑事訴訟程序中新聞採訪的界限－德國經驗觀察的啟發，輔仁法學，第48 期，2014 年12 月，第 15 至 17 頁。 14朱朝亮，偵查中案件資訊公開及揭露之界限，法學叢刊，第 60 卷第 1 期，2015 年 1 月，第 119 至 120 頁。
不小心即觸犯洩漏機密罪。而國家機密本身即是應保守之秘 密而與偵辦之案件無關。 4.侵害當事人名譽－名譽權 偵查階段當事人其實只是嫌疑重大，判決確定前皆無法確定 其犯行，若於偵查階段即公佈嫌疑人姓名，可謂嚴重侵害當 事人名譽。 5.侵害當事人之隱私權－隱私權 偵辦過程可能有許多無關事實，但卻具新聞效果，如此極易 侵犯當事人隱私。 6.妨害當事人公平受審之權利－公平審判權 偵查階段大幅報導，使人民產生先入為主的想法，縱使我國 非採人民陪審制，負責審理的法官也可能受到輿論的影響而 妨礙當事人公平受審的機會。 7.減損人民對於司法之信賴 經媒體報導可能影響輿論，但若確實受到公平審判而判定無 罪，此一判決可能與民眾情感不符，人民將質疑司法公正性， 減損人民對於司法之信賴。 8.案件關係人之安全－人身安全 告訴人、自訴人、被告、證人，通常於偵查終結後進入審判 程序，皆須面對公開審理，故不特別因偵查階段之報導而致 生命、身體安全受到危害。故於審判中、偵查中並無區別。 惟，非證人角色之偵辦線索提供者，則可能因為偵查內容之 公開而使生命、身體招致威脅。 (二)新聞報導對偵查不公開干預之態樣 記者在報導犯罪新聞，最頻繁利用的新聞來源是警方說法， 其次是檢方說法，再其次依序是法院判決書、嫌疑犯說法、受害 人及其親友說詞、相關證人或其他利害關係人，最不常利用的是 律師說法。 警務人員因與案件當事人間具有社會權力落差，故對記者而 言警務人員具有較高之權。又由於時效的急迫性，自警務人員處 所獲之消息較其他管道要來的正確。但若記者常以檢警說詞為報 導，可能有偏頗之虞，因為檢警屬法律天平的一方，如此犯嫌人
格權自易受到侵害。 (三)對新聞自由限制之正當基礎 媒體不得夾帶著新聞自由的令箭，毫無限制的侵害憲法上之 其它基本權，於司法院釋字第689 號解釋曾謂：「新聞採訪自由 亦非絕對，國家於不違反憲法第二十三條之範圍內，自得以法律 或法律明確授權之命令予以適當之限制。」，因此當符合法律保 留原則及比例原則時仍得就新聞自由加以限制。 第四款 訴訟權－受公平審判之權利 訴訟權於憲法上之依據為憲法第16 條：「人民有請願、訴願及 訴訟之權。」 一、保護範圍 訴訟權是指「權利保護請求權」，德國憲法稱之「程序基本 權」，日本憲法稱其為「接受裁判的權利」。保障訴訟權，目的在 使「實體權利」可以於受侵害時，具回復可能性，或使應予實現 的權利狀態獲得真正的實現。訴訟權作為一基本權不只要求國家 消極的不予侵害（防禦權），更積極的要求國家應建立一套保障 權利的訴訟制度。在訴訟制度上，應讓所有受到侵害的公、私法 上的權利都有獲得有效率救濟的可能。 而武器平等原則之實踐，為訴訟權的內涵之一，其所指涉者 乃訴訟當事人權益保障之技術層面的問題。於刑事訴訟中多是由 檢察官代表國家對被告進行訴訟。被告多係不具法律知識之人， 因此若無辯護人之協助實難與檢察官抗衡。而我國民事訴訟採當 事人進行主義，雙方基於平等地位為一訴訟行為，但於刑事訴訟 中，因國家具有強制處分之武器，故與被告間即存在著武器不平 等之問題，也因此我國刑事訴訟法第31 條即規定於何種情況下 應有辯護人參與，國家應為無辯護人之被告定公設辯護人或律師、 刑事訴訟法第33 條有閱卷權之規定及、刑事訴訟法第 33 條之 1 亦就辯護人偵查中之羈押審查程序得檢閱卷宗及證物為規定，藉 此保障被告受公平審判之權利。 二、偵查不公開對訴訟權之干預與正當化基礎
(一)干預 被告若欲在審判中經由閱卷權以窺探偵查中司法機關所得 之資料時，依刑事訴訟法第33 條第 1 項，需透過辯護人始得檢 閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。若無辯護人時，則僅得依刑事訴 訟法第33 條第 2 項，預納費用請求付與卷內筆錄之影本，因此 可知無辯護人之被告所得檢視之範圍僅限卷內筆錄，其範圍與辯 護人仍得檢視卷宗及證物相比狹隘許多。且若筆錄內容與被告被 訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱 私或業務秘密時，於第2 項但書規定下，法院亦得限制之。另 於刑事訴訟法第33 條之 1 亦僅明文辯護人得得檢閱卷宗及證物 並得抄錄或攝影，若係無辯護人之被告依第3 項若欲知悉卷證 內容，依106 年 4 月 16 日刑事訴訟法第 33 條之 1 修法理由第 四點顯示，使其知悉的方式得採法官提示、告知或交付閱覽之方 式，由法官按個案情節依職權審酌之，亦可謂係對無辯護人被告 訴訟權之干預。 (二)干預之正當化基礎 刑事訴訟法第 33 條第 2 項之所以限制被告審判中閱卷權之 範圍，於刑事訴訟法第33 條 96 年 7 月 4 日之修法理由第二點 曾謂，若逕將全部卷證交由被告任意翻閱，將有必須特別加強卷 證保護作為之勞費，基於司法資源之有效運用，始為如此之限制。 另就偵查中被告羈押閱卷權之限制，於修法理由中亦明文，因被 告本身與羈押審查結果有切身之利害關係，如逕將全部卷證交由 被告任意翻閱，將有必須特別加強卷證保護作為之勞費，為兼顧 被告防禦權與司法程序之有效進行故僅賦予無辯護人之被告得 獲知卷證內容之權利，而非如辯護人得完整檢閱卷宗之權利。 第五款 名譽權 名譽權雖未出現於我國憲法中基本權之列舉，但依司法院釋 字第656 號解釋可知，名譽權旨在維護個人主體性及人格之完 整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第22 條所保障。 名譽是個人人格在社會上的評價，個人既需生存於社會，則須重 視此評價，個人如受到惡劣的社會評價，將甚難立足於社會。 一、名譽權之保護範圍：
(一)內在名譽 客觀存在於人內在的價值，亦即客觀上的人格價值（人的真 價）。 (二)外在名譽 對於人的價值，個人所被賦予的社會評價，個人外在的價值， 即對於人格價值的社會評價（名聲、風評等），有稱之為「事 實名譽」15。 (三)國家名譽 對於個人人格的國家評價（受國家表揚的名譽）。 (四)主觀名譽 對於人的價值，本人主觀上的感情、意識，即對於人格價值 的自己評價之意識（感情名譽，個人對自己名譽的感情）。16 二、偵查不公開對名譽權之干預與正當性基礎 (一)干預 因偵查中所得之資料中不僅是涉及司法機關之調查利益，其 中亦包含被告及其相關人等與本案有關之資訊。而於司法機關有 罪判決確定前，若任意將犯罪嫌疑人或相關人之資訊曝光，對該 人等之名譽權當是有所侵害，因社會輿論將對未經審判程序之犯 罪嫌疑人，基於偵查機關不當洩漏之資訊即給予有罪之預斷，當 係對名譽權有嚴重之影響。 (二)干預之正當化基礎 然名譽權此種個人法益若遇上基於維護公共利益或保護合 法權益而得將偵查資訊公開之情形時，仍應有所退讓，對此，還 是要符合憲法第二十三條的法律保留與比例原則的要求。民國 89 年時增訂刑事訴訟法第 245 條第 3 項但書：「依法令或為維護 公共利益或保護合法權益有必要者。」公開禁止之例外規定。 第六款 無罪推定原則 一、意義 義大利學者貝加利亞（Cesare Beccaria）指出，被告在未被 15甘添貴，刑法各論（上），2014 年 8 月，第 4 版，第 159 至 160 頁。 16陳子平，刑法各論（上），2013 年 10 月，第 1 版，第 285 至 286 頁。
做出判決之前，不能被認定為犯罪，亦即「無罪推定原則 （Unschuldvermutung）」。被告在經過公開而公正之審判確定判 決有罪前，均應推定為無罪。此乃民主法治國家所公認之原則， 亦係聯合國世界人權宣言第11 條第 1 項「凡受刑事控制者，有 未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以 前，有權被視為無罪。」、歐洲人權公約第6 條第 2 項「凡受刑 事罪的控告者在未經依法證明有罪之前，應被推定為無罪。」、 德國聯邦憲法法院之判決亦有明確宣示。我國於2003 年 2 月新 增刑訴154 條第 1 項，提供無罪推定原則於我國之法源依據。 而刑訴245 條第 1 項的偵查不公開，即是要保障無罪推定原則 之落實。 無罪推定原則具有下列三種意義，1.基於公平裁判、2.將無 罪推定與舉證責任並述，於證據法中導出此原則之適用界限、 3.關於被告之人格、自由應予尊重以及應受人道對待。 二、內涵 無罪推定不僅是帝王條款，亦是法治國的重要內涵，得使審 判程序重視證據之提出與評價，使人權獲得保障。無罪推定屬保 護規範，目的是為防止國家對犯罪嫌疑人為任意性之不利裁判， 非僅是刑訴之內部原則，而係整體刑事司法之指導原則。 三、適用範圍 在實體法上主要是針對行為可罰性之限制；於訴訟法中，凡 涉及事實認定的審判程序，而對犯罪嫌疑人不利情形時，對犯罪 事實認定之限制，均有此原則之適用。 但此原則仍會受到限制，羈押制度便是最為重要的法律上限 制，如嚴格依照無罪推定，當不可於判決尚未確定前即限制犯罪 嫌疑人之人身自由；而事實上之限制，最典型者為「媒體審判」， 此乃破壞人權之舉，故應當注意之。 四、偵查不公開與無罪推定之關係 於起訴前之偵查階段，仍須遵守刑事訴訟法第 154 條第 1 項之無罪推定規定，聯合國世界人權宣言第11 條：「凡受刑事 控制者，有未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證 實有罪以前，有權被視為無罪。」亦有明文規定。然於偵查階段 檢警得為偵查犯罪而動用搜索、扣押等強制處分，如此雖有違無
罪推定，但偵查行為著重「迅速、即時、有效」，因此基於偵查 本質使然仍得允許為之。但經強制處分所得證據，乃檢察官是否 起訴之依據與將來審判中所得使用，故有論者認此階段所得證據 仍受偵查不公開規定所拘束，該證據不須開示17，以保障偵查之 不公開。因為欲對犯罪嫌疑人起訴之資料當為較為偏頗，若任意 公開將使接觸者產生預斷，而違反無罪推定原則，進而影響被告 將來受公平審判之權利。 第二項 於刑事訴訟法上之基礎 第一款 刑事訴訟法第 245 條 偵查，不公開之。（§ 245 I 刑訴法） 被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或 司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足 認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人 或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁 止之。（§ 245 II 刑訴法） 檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或 其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保 護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭 露予執行法定職務必要範圍以外之人員。（§ 245 III 刑訴法） 偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。 但情形急迫者，不在此限。（§ 245 IV 刑訴法） 第一項偵查不公開作業辦法，由司法院會同行政院定之。（§ 245 V 刑訴 法） 此規定是偵查不公開的法律基礎，規定了保密義務人的範圍（§ 245 III 刑 訴法）、實行義務的方法、以及落實此原則的立法授權（§ 245 IV 刑訴 法）。 17黃朝義，無罪推定-論刑事訴訟程序之運作， 2001 年 8 月，初版，第 97 頁。
第二款 實務對偵查不公開規範對象的理解 依本法第 245 條第 1 項及第 3 項規定，對偵查秘密有保密義務者， 係指檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理 人或其他於偵查程序依法執行職務之人員。 第三款 立法歷程 一、民國17 年至民國 71 年之變化 於民國 17 年所制定之刑事訴訟法第 237 條：「偵查不公開之。」， 已就偵查不公開原則為法律上之明文規定。於民國56 年之修正， 始將偵查不公開規定移至刑事訴訟法第245 條，但此時仍僅有「偵 查，不公開之。」的一項規定，直到民國71 年 7 月 23 日之修正始 增加辯護人在場權之保障，首度肯認偵查不公開的例外18，使辯護 人有機會於檢察官、司法警察官或司法警察訊問被告或犯罪嫌疑人 時在場，以保障其權利，如此之規定使得偵查程序不再如同過去是 完全不得公開之程序，又為確保國家機密，及防止偽造、變造證據， 或勾串共犯或證人，及維護他人之名譽與偵查程序之正常進行，如 偵查中訊問被告時辯護人之到場毫無限制，亦非所宜，故設第二項 但書之規定，以期周密。同時刑事訴訟法第245 條第 3 項亦規定， 辯護人因偵查中執行職務所知悉之事項，不得洩漏。依此可知立法 者仍然欲保持偵查程序之秘密性，僅是於保障被告或犯罪嫌疑人之 權利之前提下，對辯護人公開，就辯護人以外之人仍應保持偵查之 秘密性。 二、民國89 年至民國 101 年 直至 89 年 6 月 30 日才又修正刑事訴訟法第 245 條19之規定， 於第二項賦予偵查中在場之辯護人陳述意見之機會，以強化被告或 18王兆鵬、張明偉、李榮耕，刑事訴訟法（上），2013 年 9 月，二版，第 571 頁。 19刑事訴訟法第245 條： 「偵查，不公開之。 被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯 罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證 據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止 之。 檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行 職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因執 行職務知悉之事項。 偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此 限。」
犯罪嫌疑人之防禦權，並區別偵查中之表示意見與審理中之辯論有 所不同。 為配合法院組織法第 66 條之 2、第 66 條之 3 之增訂，於第 2 項、第3 項增列檢察事務官為執行偵查職務之人員。 而原條文第三項因為已有刑法第 132 條之洩漏國防以外秘密 罪及第316 條之洩漏業務上知悉他人秘密罪的明文規定故刪除 之。 另增訂第 3 項之規定於偵查程序依法執行職務之人員除依法 令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵 查中執行職務知悉之事項，藉以折衷調和，以免犯罪嫌疑人或有關 證人之名譽信用遭受損害，以維護相關人等於偵查程序中基本人權 之保障20。 三、現行法 因偵查不公開的內涵不明確，使得實務於搜索或訊問之內容遭 媒體公開，因而致相關人等之名譽、身家安全受到一定的妨礙，故 於民國101 年 5 月 25 日修正刑事訴訟法第 245 條，修正第 3 項及 增訂第5 項之規定，此亦為現行之條文。於修正理由中可知「基於 『不得公開揭露』定義不明，各檢調人員或告訴代理人等解讀各異， 造成當事者被圍堵、公開批判、錯誤訊息影響相關人權益，甚至危 及性命，建議修正第三項，明定不得公開或揭露予執行法定職務必 要範圍以外之人員。」過去條文僅泛稱「不得公開揭露偵查中因執 行職務知悉之事項」，而修正後之刑事訴訟法第245 條第 3 項則明 訂「不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員」以期更 為明確偵查不公開之規定，因現行爆料文化盛行，爆料者之資訊來 源大多來自參與案件的相關人等，故立法者欲自訊息來源著手，避 免檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代 理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員將於職務所得之資訊 交由他人，而危及犯罪嫌疑人之權利。 而新增訂之刑事訴訟法第 245 條第 5 項則明文授權司法院會同 行政院訂定偵查不公開作業辦法，以符合法律保留原則，且更能使 偵查不公開此一概念於實務上應如何運作為一更明確之規定。 20同註18，頁 571。
四、偵查不公開作業辦法之制定 過去未制定偵查不公開作業辦法以前，我國實務處理偵查不公 開相關問題時，都以「檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處 理注意要點」為其技術上落實的規定。而於民國101 年 5 月 25 日 增訂刑事訴訟法第245 條第 5 項之規定後，基於刑事訴訟法之法律 授權，司法院遂於民國101 年 12 月 5 日增訂「偵查不公開作業辦 法」。而偵查不公開作業辦法於民國102 年 8 月 1 日再次修正後公 布，即為現行的偵查不公開原則規定的組織上與技術上具體落實的 規定。 第二節 偵查不公開於其他規範在適用上之關係 第一項 證人保護法 證人保護法與偵查不公開有關之規定如下： 證人保護法第11 條： 「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資 料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、 住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該 證人之簽名以按指印代之。（第一項） 載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。 其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦同。（第二項） 前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、 審判機關以外之其他機關、團體或個人。（第三項） 對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、 變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或 詰問時，亦同。（第四項）」 證人保護法第20 條：「訴訟之辯論，有危害證人生命、身體或自由之虞 者，法院得決定不公開。」 一、立法理由 因刑事案件或檢肅流氓案件之證人，時有因受報復之威脅而不 敢出面檢舉或作證不法，致有礙犯罪之偵查、審判及檢肅流氓案件 之審理，影響社會安寧，並有礙司法機關真實之發現，故有必要保 護證人，使其得無後顧之憂的出面作證。但又因司法院釋字第384
號解釋謂：「檢肅流氓條例第十二條關於秘密證人制度，剝奪被移 送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實，欠缺正當 法律程序原則，與憲法第十六條規定意旨相違」，因此保護證人， 亦應兼顧被告或被移送裁定人訴訟程序上之權益，故證人保護法第 1 條規定：「為保護刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使其勇於出 面作證，以利犯罪之偵查、審判，或流氓之認定、審理，並維護被 告或被移送人之權益，特制定本法。」，如此明確揭示本法考量證 人保護、刑事訴訟發現真實之公益兼及被告質問權保障之立法目的 21。 二、法條分析 1.證人保護法第 11 條第 1 項為證人身份保密之規定，僅於有保護 必要時始能保密其身份，在筆錄或文書中不顯示證人之真實姓名 及身分資料。 2.證人保護法第 11 條第 2 項、第 3 項是為防止有保密身分必要之 證人身份曝光，另外製作卷面，封存載有保密證人身分資料的筆 錄或文書，以防閱卷時被告及辯護人不慎閱覽相關保密證人之身 分資料。 3.證人保護法第 12 條是為保護證人免因作證而致身份曝光遭受報 復，解除其心理壓力勇於出面作證，爰參酌法院組織法第86 條： 「訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害國家安 全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公開。」特別 訂立例外不公開審理之規定。22 三、基於證人保護而偵查不公開 (一)對被告對質詰問權之限制 如上之規定皆係慮及證人身份之秘密性所為之保護規定，雖證 人之證言係檢察官犯罪偵查後所得之資料，並亦為法官為判決之考 量因素之一，但經立法者就被告訴訟防禦之對質詰問權與證人人身 安全及犯罪偵查之順利間的衡平考量後，仍選擇使被告對質詰問權 退居後位，使偵查資料不直接向被告公開。 (二)被告對質詰問權影響之緩和 21林錦村，證人保護法之研究（上），軍法專刊，第46 卷第 5 期，2000 年 5 月，第 36 頁。 22柯孟君，秘密證人保護制度，國立政治大學法律研究所碩士論文，2013 年 7 月，第 141 至 144 頁。
縱係如上述諸多不公開之規定，現行法仍有得以保障被告對質 詰問權之折衷方式，例如，在秘密證人得以到庭的情形，法院得以 刑事訴訟法第169 條將被告暫時隔離於審判庭外，待證人陳述完畢 後再請被告回到審判庭並告以要旨，雖然被告能夠由法院向其告以 證人陳述要旨時對該證詞爭執，但由於被告無法透過觀察證人陳述 時表情等肢體動作檢視證詞可信度，加以由單獨以客觀中立的法官 代替被告（或其辯護人）觀察證人陳述的可信性在歐洲人權法院也 不認為是足夠彌補詰問不利證人的方式，故有論者提出此偵查不公 開之折衷方式，即於隔離被告時，可以令辯護人在場並由辯護人對 該秘密證人提問應較可保障被告之權利、刑事訴訟法第177 條第 2 項：「前項情形，證人所在與法院間有聲音及影像相互傳送之科技 設備而得直接訊問，經法院認為適當者，得以該設備訊問之。」之 視訊訊問證人、刑事訴訟法第195 條第 1 項：「審判長或檢察官得 囑託證人所在地之法官或檢察官訊問證人；如證人不在該地者，該 法官、檢察官得轉囑託其所在地之法官、檢察官。」之囑託訊問， 如此皆係將證人保護目的與被告對質詰問之防禦權相互衡量後，所 得採取之保障被告權利之折衷方式23。 第二項 組織犯罪防制條例 組織犯罪防制條例與偵查不公開有關之規定如下： 組織犯罪防制條例第10條：「檢舉人於本條例所定之犯罪未發覺前檢舉， 其所檢舉之犯罪，經法院判決有罪者，給與檢舉人檢舉獎金。其辦法由 行政院定之。」 組織犯罪防制條例第11 條： 「前條檢舉人之身分資料應予保密。（第一項） 檢察機關、司法警察機關為保護檢舉人，對於檢舉人之身分資料，應另 行封存，不得附入移送法院審理之文書內。（第二項） 公務員洩漏或交付前項檢舉人之消息、身分資料或足資辨別檢舉人之物 品者，處一年以上七年以下有期徒刑。（第三項）」 組織犯罪防制條例第12 條： 「關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證 23同註22，第 147 至 150 頁。
字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另 行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並 經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事 實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法 院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰 問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、 身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告 以要旨，訊問其有無意見陳述。（第一項） 於偵查或審判中對組織犯罪之被害人或證人為訊問、詰問或對質，得依 聲請或依職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳真之科技設備或其他 適當隔離方式將被害人或證人與被告隔離。（第二項） 組織犯罪之被害人或證人於境外時，得於我國駐外使領館或代表處內， 利用聲音、影像傳真之科技設備為訊問、詰問。（第三項） 檢舉人、被害人及證人之保護，另以法律定之。（第四項）」 一、立法緣起 依刑事訴訟法第 33 條第 1 項：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及 證物並得抄錄或攝影。無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付 與卷內筆錄之影本。但筆錄之內容與被告被訴事實無關或足以妨害 另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得 限制之。」此為辯護人及被告閱卷權之規定，因檢察官或司法警察 於偵查階段得以諸多強制處分手段，以獲取起訴罪證，而為保障被 告之訴訟防禦權，故賦予辯護人及被告得以閱卷以平衡其與檢察官 間武器之不平等之情形。又因此涉及被告憲法第16 條所保障之訴 訟權，故此時偵查所得之資料應向被告公開之，因此若嗣後閱卷被 告即得從卷內知悉證人及檢舉人之相關資料，固有保護之必要。 二、法條分析 組織犯罪防制條例第 11 條、第 12 條是為保護證人及檢舉人之 規定，立法者將被告及其辯護人之閱卷權予以限制，而其立法理由 係為配合鼓勵檢舉犯罪組織，應對檢舉人之身分予以保密，始收其 效，故仿「兒童及少年性交易防制條例」第九條第二項及同條例施 行細則第十二條規定：「前條檢舉人之身分資料應予保密」、「檢察
機關、司法警察機關為保護檢舉人，對於檢舉人之身分資料，應另 行封存，不得附入移送法院審理之文書內。」。另為鼓勵被害人及 證人勇於挺身指證犯罪組織，並保護其免受犯罪組織之報復，有必 要在偵查程序中予以適當保障措施。至保護檢舉人、被害人、證人 之具體方案，則以法律定之。又為防止公務員洩漏檢舉人身分，乃 增訂特別處罰規定於組織犯罪防制條例第11 條第 3 項，而此乃刑 法第132 條公務員洩密罪之特別規定，故本罪只需公務員故意洩露 或交付即可成立，不論公務員是否因職務或業務關係知悉或持有該 資料，亦不問檢舉人是否因洩露或交付資料而受有實際損害。24 三、與偵查不公開之關係 為特別鼓勵檢舉犯罪組織，避免相關人士嗣後遭受報復，故限 制特定偵查內容縱使於偵查終結後，進入審判程序時，不得透過閱 卷等方式公開，此種立法方式僅限制被告知悉檢舉人、被害人、證 人之身分資料，於衡量所欲達成之檢舉犯罪組織目的後，認對被告 訴訟上防禦權之行使並無過大之妨礙，故為如此之立法，但仍兼顧 被告對質詰問權之保障，將做為證據之筆錄或文書向被告告以要旨， 使之能為意見之陳述，此即為偵查不公開與檢舉人、被害人及證人 之保護及對質詰問權三方調和後之立法模式。性質上，是涉及到偵 查「內容」不公開。 第三項 性侵害犯罪防治法 性侵害犯罪防治法與偵查不公開有關之規定如下： 性侵害犯罪防治法第12 條： 「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人 員必要時應採取保護被害人之安全措施。（第一項） 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害 人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。（第 二項）」 性侵害犯罪防治法第13 條： 「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載 24許乃文，我國組織犯罪防制條例之研究─以日美法制經驗為借鏡，國立中正大學犯罪防治所碩 士論文，2009 年，第 92 頁。
有被害人之姓名或其他足資辨別身分之資訊。但經有行為能力之被害人 同意、檢察官或法院依法認為有必要者，不在此限。（第一項） 前項以外之任何人不得以媒體或其他方法公開或揭露第一項被害人之姓 名及其他足資識別身分之資訊。（第二項） 第一項但書規定，於被害人死亡經目的事業主管機關權衡社會公益，認 有報導或揭露必要者，亦同。（第三項）」 性侵害犯罪防治法第14 條： 「法院、檢察署、軍事法院、軍事法院檢察署、司法、軍法警察機關及 醫療機構，應由經專業訓練之專人處理性侵害事件。（第一項） 前項專責人員，每年應至少接受性侵害防治專業訓練課程六小時以上。 （第二項） 第一項醫療機構，係指由中央衛生主管機關指定設置處理性侵害事件醫 療小組之醫療機構。（第三項）」 一、法條分析 性侵害犯罪防治法第 12 條第 1 項命知悉被害人身分資訊者， 應對被害人之身分資料予以保密，乃係顧及其人格、名譽、隱私、 尊嚴等憲法上重要基本權之保障，並要求警察人員除消極不公開外， 更應積極的為保護被害人之安全措施。第2 項則是對須公示之文書， 應避免透漏被害人身分資訊為進一步之提醒。 性侵害犯罪防治法第 13 條第 1 項之規定乃是為避免對性侵害 被害人之二次身心傷害，故特予保護其隱私，故禁止新聞及文書等 大眾傳播方式揭露被害人身份之資訊，例如：姓名、住址等。而第 1 項但書仍尊重被害人本人之意願，設置例外得公佈之規定，因此 可能有助相關被害人更有勇氣站出來，指出犯罪嫌疑人之相關罪行， 以達防治性侵害犯罪之目的，亦有論者認，如此對被害人將來身心 之回復具有一定助益。 性侵害犯罪防治法第 14 條則是建置專責人員，以處理性侵害 案件。因此種案件類型特重被害人隱私之保護，故應有特定專業知 識之人為案件之審理、調查、保護。相較於一般犯罪，更加注重偵 查不公開之實踐。
二、對偵查不公開之影響 就性侵害犯罪防治法第 13 條之「禁止報導原則」有爭議者係 因該條條僅就「被害人」之禁止報導為規定，但在相關人士曝光後， 則仍呈現出媒體為追求詳盡報導而造成之傷害，即使根本不是犯罪 嫌疑人，也因為是犯罪嫌疑人之相關人而造成輿論「連坐式」之非 難。此種情形時常可見於目前大眾媒體中，媒體名嘴即會將嫌疑人 之親朋好友一一搬上檯面檢視，而予以檢視，實則是對關係人的一 種傷害。警方違法或不當對外透露具體案情時，除了誤導大眾預斷 案情及侵害犯罪嫌疑人之人格權外，對於檢警而言，也因破壞了「偵 查不公開原則」所保護之「檢警資訊優勢」之考慮，造成真正之犯 罪者或同黨得以逃逸、湮滅罪證等後果，使得犯罪偵查無法有效發 揮作用，而使司法正義無法實現25。 第四項 性騷擾防治法 性騷擾防治法第12 條：「廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電 腦網路或其他媒體，不得報導或記載被害人之姓名或其他足資識別被害 人身分之資訊。但經有行為能力之被害人同意或犯罪偵查機關依法認為 有必要者，不在此限。」 此不得公開之理由亦與性侵害犯罪防治法相同，為避免對於被害人造成 二次傷害，或受到輿論檢討被害者之壓力，因此不論係於偵查中亦或係 審判中，原則上皆不得將被害人相關資訊公開。 第五項 廣播電視法 廣播電視法與偵查不公開皆有關之規定如下： 廣播電視法第22 條：「廣播、電視節目對於尚在偵查或審判中之訴訟事 件，或承辦該事件之司法人員或有關之訴訟關係人，不得評論；並不得 報導禁止公開訴訟事件之辯論。」 廣播電視法第43 條則是罰則規定： 「有下列情形之一者，電視事業處新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰 鍰；廣播事業處新臺幣九千元以上九萬元以下罰鍰： 25同註2，第 92 頁。
三、違反第二十二條、第二十七條至第二十九條、第三十四條或第三十 四條之二規定者。（第一項） 廣播、電視事業因播送節目或廣告受前項規定處分者，得停止該一節目 或廣告之播送。（第二項）」 一、立法緣起 探究廣播電視法第 22 條之立法理由，乃是基於偵查中或審判 中之案件因尚未明確，若任意由媒體評論調查機關之調查進度，可 能對於案件追訴有所妨礙，並且可能造成相關證據滅失之風險以及 犯罪嫌疑人之名譽權；而審判中之案件若任意由媒體評論，其內容 可能影響被告受公平審判之權利，而當閱聽人接受媒體相關報導時， 可能因接受之資訊是片面的，而對案件將來會如何判決產生預斷， 當判決結果出爐，與當初預斷產生落差時，即會對司法威信產生質 疑。 而承辦該事件之司法人員或有關之訴訟關係人不得評論之規 定，亦是基於偵查不公開之觀點而生，因相關承辦人員，對於案件 知悉程度較一般民眾為深，故其所為之評論對閱聽人的影響力比通 常之評論要來得深，因此如同前之不得公開評論之理由，對相關人 等之意見表達自由權為限制。 二、法條分析 依廣播電視法第 2 條第 1、2 款之規定以觀：「本法用詞，定義 如下：一、廣播：指以無線電進行聲音之播送，以供公眾收聽。二、 電視：指以無線電進行視訊之播送，以供公眾收視、聽。」，本法 所適用之範疇僅限於以「無線」方式播送之廣播電視，若係報章雜 誌26、衛星頻道或是地方系統台等「有線」方式播送的管道甚或是 現今主流之網路新聞媒體等，皆非廣播電視法第22 條所稱之「廣 播」及「電視」故當無適用之餘地。 廣播電視法第 22 條是針對「報導」所為之限制，「報導」是指， 26過去出版法第33 條：「出版品對於尚在偵查或審判中之訴訟事件，或承辦該事件之司法人員， 或與該事件有關之訴訟關係人，不得評論，並不得登載禁止公開訴訟事件之辯論。」曾就報章 雜誌有偵查不公開之規定，但該法已於民國88 年 01 月 25 日廢止，故現行法並無對報章雜誌 有偵查不公開之特別規範。
單純歷史事件的通知；「評論」則非單純為歷史事件的通知，而是 對該新聞內容加入主觀意見之價值判斷。兩者雖可做這樣的抽象畫 分，實際上有時是難以區分的，當新聞報導兼具評論性質時，該如 何區辨是實務上的一大難題。 第六項 公務員服務法 公務員服務法與偵查不公開有關之規定如下： 公務員服務法第4 條： 「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管 事務，均不得洩漏，退職後亦同。（第一項） 公務員未得長官許可，不得以私人或代表機關名義，任意發表有關職務 之談話。（第二項）」 一、立法緣起 公務員服務法第 4 條之立法理由是因，政府機關所涉業務時常 涉及國家利益、人民隱私、人民權益等，因其所得資料若任意洩漏， 將對人民有所侵害，更長遠者，政府威信亦將因而喪失，使人民不 再相信政府，因此於本法要求無論在職或退職後之公務員，其所得 資料不得將之洩漏。而本條第2 項則是不得任意發言之規定，現行 行政機關大多已設有發言人，由其統一代表機關發言，在其他規定 中亦有相關配套，例如，行政院組織法第12 條第 2 項：「行政院置 發言人一人，特任，處理新聞發布及聯繫事項，得由政務職務人員 兼任之。」、行政院處務規程第5 條：「發言人處理新聞發布、聯繫 及辦理院長交辦本院整體文宣協調、督導事項。」就發言人之設置 及職務為規範，以配合公務員服務法第4 條第 2 項之規定。 二、與偵查不公開之關係 行政機關從事之行政調查可能同時兼具行政偵查之性質，所謂 的行政調查是指，行政機關基於行政目的之達成，從事蒐集資料之 行為，其中包含機關內部所實施之調查行為以及行政機關對私人所 為之調查行為，手段可能為任意性或強制性27，而其調查後之結果 當可能涉及被調查者相關重要資訊，當不容許行政機關隨意將之公 27洪家殷，行政調查與刑事偵查之界限，東吳法律學報，第25 卷第 1 期，2013 年 7 月，第 4 頁。
開，因此公務員服務法第4 條始為此應保密之規定。 第七項 少年事件處理法 少年事件處理法與偵查不公開有關之規定如下： 少年事件處理法第23 條之 1 第 1 項：「少年行蹤不明者，少年法院得通 知各地區少年法院、檢察官、司法警察機關協尋之。但不得公告或登載 報紙或以其他方法公開之。」 少年事件處理法第72 條： 「少年被告於偵查審判時，應與其他被告隔離。但與一般刑事案件分別 審理顯有困難或認有對質之必要時，不在此限。」 少年事件處理法第83 條： 「任何人不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關少年保護事件或 少年刑事案件之記事或照片，使閱者由該項資料足以知悉其人為該保護 事件受調查、審理之少年或該刑事案件之被告。（第一項） 違反前項規定者，由主管機關依法予以處分。（第二項）」 一、法條分析 當實行刑法的可罰行為行為人，行為時的年齡處在 12 歲以上 18 歲未滿時。或是，前述年齡區間的少年，實行少年事件處理法 的虞犯或不良行為（比方，經常與有犯罪習性之人交往者、經常出 入少年不當進入之場所者、經常逃學或逃家者、參加不良組織者、 無正當理由經常攜帶刀械者、吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷 幻物品者、有預備犯罪或犯罪未遂而為法所不罰之行為者、觸犯刑 罰法律）。因為最後法律效果的選擇是少年保護措施，而開啟少年 保護事件程序時。 少年事件處理法第 23 條之 1 第 1 項的協尋是指，少年法院為 使行蹤不明之少年，能到場應訊，不分區域，以協尋書通知各地區 少年法院、地方法院檢察署檢察官、司法警察機關協助查詢，並將 尋獲之少年，由專人護送至指定之處所，以對少年進行調查，性質 上，類似少年刑事案件程序或成年刑事程序的「通緝」。少年觸法 或虞犯事件之處理，著重在保護少年，對於少年之不良行為，主張 藉保護處分予以矯正、輔導，期能改善其行狀，轉移其氣質，與一
般刑事案件之追訴處罰有別，故在處理事件之程序上，本法不採刑 事訴訟法之通緝制度，而採協尋制度，不論是否有必要，相關的個 人有關訊息一律不得公告或登載報紙或以其他方式公開28。 少年事件處理法第 72 條是分開偵查之規定，雖偵查程序本為 不公開，但若案件涉及一般之被告與少年時，則可再將少年與一般 之被告隔離，此乃係考量少年心智尚未成熟，不宜使之經歷通常之 偵查程序，以利將來少年更容易回歸社會，才於偵查程序中再為一 隔離之規定。 少年事件處理法第 83 條是為維護少年身份之秘密性而定，而 其立法理由，有論者謂「因少年年事尚輕，來日方長，縱因所處之 學校或家庭環境不佳，不幸而有非行或犯罪行為，亦應愛惜其名譽， 培養其廉恥，不宜所令出版物等刊登有關非行之犯罪或照片，使社 會對該少年永留不良印象，且免因媒體渲染誇大，繪影繪聲之故， 對於其他少年，引起犯罪之模仿作用29」。由此可知本規定是為使少 年將來得以重返社會，不因年輕時之犯行而影響其將來發展，因此 特別明文媒體不得就對少年的姓名、可推論身份的個人資訊等調查 結果進行報導。該條第2 項有就違反的罰則規定，然於實務上媒體 因此而受到裁罰之案例付之闕如。 二、教養目的與偵查不公開之關係 法院不將審理程序公開，於現今實務尚得遵守。較有疑問者乃 於犯罪調查階段是否仍能遵守此規定。自新聞媒體中時常可見記者 將符合依少年事件處理法之少年其相關資料揭露於大眾傳播媒體。 更甚者記者會於司法警察機關移送犯罪嫌疑人之路程中，以審問式 之問題詢問，例如，「你為什麼要殺害他？」、「你會不會對自己的 行為感到後悔？」。而於此時犯罪嫌疑人完全係於司法警察機關之 實力支配之下，因此毫無抗拒詢問之機會，如此將使少年事件處理 法第1 條，為保障少年健全之自我成長，調整其成長環境，並矯治 其性格，之本旨落空。 28劉作揖，少年事件處理法，2014 年 8 月，第 10 版，第 86 至 95 頁。 29林紀東，少年事件處理法論，1993 年 1 月，第 249 頁。
