第五章 偵查不公開適用對象與保護利益於我國實務之檢討
第二節 參考美國法後之改進
事項之內容，對於犯罪行為不宜作詳盡深刻之描述，亦不得 加入個人評論。」
此規定是針對公開或揭露之方式仍應恪遵偵查不公開之保護 目的之前提下行之始為適當，然監督偵查機關是否有確實之 遵守，於本作業辦法並無規定，故須依檢察、警察暨調查機 關偵查刑事案件新聞處理注意要點第六點所指之「新聞處理 檢討小組」及第七點之「偵查中案件新聞監督小組」監督之，
但因此監督小組之組成員仍為偵查機關本身，並無外部監督 機制予以制衡，故有球員兼裁判之嫌，無法確實發揮監督之 效果。
第二節 參考美國法後之改進
第一項 更完整列舉例外得公開之情況
我國於民國 98 年時於律師倫理規範第 24 條增列：「律師不 得公開或透過傳播媒體發表有關特定司法人員品格、操守，足以 損害司法尊嚴或公正形象之輕率言論。但有合理之懷疑者，不在 此限。（第二項）律師就受任之訴訟案件於判決確定前，不得就 該案件公開或透過傳播媒體發表足以損害司法公正之言論。但為 保護當事人免於輿論媒體之報導或評論所致之不當偏見，得在必 要範圍內，發表平衡言論。（第三項）」以規範律師於發表言論之 準則，自修法理由中可知，增訂第二項係因，律師為法律專業人 士，其公開批評司法人員之品格、操守，應較一般人嚴謹有據，
不能輕率為之。而增訂第三項則係參考美國律師協會所頒定之
「職業行為模範規則第 3.6 條」，對承辦訴訟案件律師課予審判 外言論之限制，以免律師訴諸輿論媒體，影響司法公正。但在當 事人承受輿論媒體報導評論之不當偏見時，例外容許律師發表平 衡言論，仍以必要範圍內為限。蓋訴訟案件仍應依訴訟程序在法 院解決，原則上承辦律師不宜訴諸輿論審判。
然自職業行為模範規則第 3.6 條(b)188就例外得公開資訊之例
188(b)例外得公開資訊之例示
(1) 聲明、攻擊防禦方法，以及除另有法律禁止外，涉案人的身份;(2) 公開紀錄中有的資訊;(3) 本案偵查程序正在進行中;(4) 訴訟各階段之期日或結果;(5) 請求協助取得於案件有必要之證 據或資訊;(6) 如合理相信可能對個人或公眾造成實質傷害時，涉案人行為危險性的警告，以 及(7) 在刑事案件中，除前述 1 至 6 款外，另得揭露以下資訊:(i) 被告之身分、住所、職業與
示之規範密度與我國律師倫理規範第 24 條第 3 項但書例外得發 表平衡言論之規範密度相比，我國之律師倫理規範實過於抽象189， 如此使律師因○1 刑事訴訟法第 245 條仍將律師明文列為偵查不 公開之規範主體、○2 律師倫理規範第 24 條第三項但書過於抽象 及○3 現行律師法第 39 條190就違背律師倫理規範情節重大者應付 懲戒之故律師就其發言將會有所顧忌，故而難以達成在輿論媒體 有不當偏見時發表平衡言論之目的。而若欲增加例外例示之規範 密度，依律師法第 15 條第 2 項及律師倫理規範第 50 條之規定191， 須經過中華民國律師公會全國聯合會會員代表大會決議通過，並 報請法務部備查，即得修正律師倫理規範第 24 條之規定或是直 接經由立法院於現行律師法中明文規定例外得公開資訊之例示
192。
第二項 強化對檢察官之規範
家庭狀況;(ii) 被告尚未到案者，有助於拘捕被告的訊息;(iii) 逮捕之事實、時間與地點，以及 (iv) 實施調查或逮捕之警察或機關身份，與調查程序的時間長短。
189同為偵查不公開規範主體的國家機關，例外得以公開時，應根據偵查不公開作業辦法第 9 條及 檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處理注意要點。
190律師法第39 條：「律師有左列情事之一者，應付懲戒：一、有違反第二十條第三項、第二十 一條、第二十二條、第二十四條、第二十六條、第二十八條至第三十七條之行為者。二、有 犯罪之行為，經判刑確定者。但因過失犯罪者，不在此限。三、有違背律師倫理規範或律師 公會章程之行為，情節重大者。」
191 律師法第 15 條第 2 項：「全國律師公會聯合會應訂立律師倫理規範，提經會員代表大會通過 後，報請法務部備查。」；律師倫理規範第 50 條：「本規範經中華民國律師公會全國聯合會會 員代表大會通過後施行，並報請法務部備查；修正時，亦同。」
192同註127，第 36 至 37 頁。
194聯邦規則法典(Code of Federal Regulations) 第 28 章第 50.2 條簡稱：28 C.F.R. §50.2，詳細法條 對照請見附錄三。
第三項 明定受拘束之主體
於美國法上因於美國聯邦刑事訴訟規則第 6(e)(2)(A)條是以 任何人皆無保密義務為原則性規定，而例外應負保密義務者始敘 明於美國聯邦刑事訴訟規則第 6(e)(2)(B)條。然我國刑事訴訟法 第 245 條第 1 項之立法模式則是將偵查不公開列為原則，如此之 立法模式再加上偵查不公開作業辦法第 5 條第 3 項之告知，容易 使本非受規範之主體之證人、被告或犯罪嫌疑人誤以為亦應負保 密義務。本文並非認為應改採美國法之原則無保密義務之立法模 式，但應於法條敘明：「應遵循偵查不公開原則之人員，『僅』指 檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代 理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員。」，始能更明確特 定受規範之主體為何人。
第四項 引進禁聲令（Gag Order）
所謂的禁聲令得根據檢察官或被告聲請，或由法院依職權核 發，以此禁止特定人（當事人、證人、律師、承辦員警或法庭職 員等）於法庭外發表特定內容之言論。本文第四章第二節第三項 曾介紹對新聞媒體發禁聲令，於 1976 年聯邦最高法院 Nebraska Press Association v. Stuart 案中被認定為違反美國憲法增修條文 第 1 條之規定而遭廢棄，但若是針對此資訊之源頭「偵查程序參 與者」發禁聲令則並無涉及對新聞自由之事前限制（prior restraint），故尚未被認定為違憲，禁聲令之核發於美國實務亦頗 為常見，例如美式足球明星 O.J. Simpson 殺妻案、美國前總統柯 林頓性騷擾案以及 Michael Jackson 猥褻幼童案法院都曾核發禁 聲令207。
法院核發禁聲令之要件如下208： (一)內容明確性
禁聲令之內容必須明確，若未能指示可以發表的言論種類，
將被認定內容過於模糊而違憲，且禁止之言論種類亦不得過
207謝志明，當言論自由衝擊公平審判－美國法對於訴訟參與人法庭外陳述之限制，檢察新論，第 7 期，2010 年 1 月，第 280 頁。
208同註207，第 281 至 286 頁。
於廣泛始為合法。
(二)最小侵害性
法院必須審視有其他對言論自由侵害較少，亦能達成政府目 的之替代方案，若有則應選擇其他侵害較小之手段為之。
(三)衡平性
美國法上就此衡平性之標準有三，最嚴格者係認應達「明顯 而立即之危險」（clear and present danger）始得核發；次者為
「有導致嚴重偏見的重大可能性」（substantial likehood of material prejudice）；最寬鬆者為「有導致偏見的合理可能性」
（reasonable likehood of prejudice）。
本文認應區別不同受核發禁聲令者而適用不同之標準，例如，
對當事人或證人核發時之標準應較承辦員警或法庭職員要來的 嚴格，以免對人民言論自由致限制過於廣泛。
禁聲令雖係對言論自由之事前限制，但是透過公正之法院審 酌後核發符合上述要件之禁聲令，且僅禁止對偵查時特定言論之 發表，並不限制於將來公開之審判庭中攻防方法之提出，似可緩 解我國現行制度下因受規範主體不明而無差別之受偵查機關威 脅不得公開之情形。因此得於刑事訴訟法中增訂核發禁聲令之相 關主體、要件之規定，並明文核發禁聲令之相關救濟程序規定，
同時於刑法中增訂如同美國聯邦法律(18 U.S. Code)第 401 條(3)、
第 402 條之「藐視法庭罪(Criminal Contempt)」之規定，得對違反 禁聲令者有明確之刑責制裁，以保障禁聲令之效用209。