遺囑與國家法秩序

在現行法的脈絡下，我們可以發現遺囑是在現行的繼承制度中相當特別的設 計。現行法所規定法定繼承順位與應繼分比例，規定於民法繼承編第1138 條與 第1144 條（參見本文第一章表一之整理）。在民法中，遺囑此一制度的設計，

即是使得被繼承人可以不依照國家給定的繼承人順位與應繼分比例，而是依照自 己的偏好來分配遺產。這也是遺囑之所以會被認為是「死者之手」的原因。遺囑 其實是一種能夠超越國家預設的繼承安排的工具。

不過，現行法的遺囑自由並非全然不受限制。民法第 1223 條的特留分規定 即是對遺囑自由的限制。此外，現行法對於遺囑也訂有嚴格的要式規定。是以，

在現行法中，立遺囑人的自由意志範圍也非無邊無際，而是由要式與特留分的規 定劃出了遺囑自由的界限。

以下，本文將依照上述這種將遺囑放回更上位的繼承制度來探討的方式，再 次檢驗遺囑在清治臺灣與日治臺灣的國家法制中所代表的意義。

第一項 清治：非規則型法與遺囑

從本文第二章的考察中我們可以確認，清治臺灣的遺囑指的是「尊長留下的 遺命」，並且遺囑是於漢人家族分家析產時發揮作用。

清治臺灣漢人家族的分家析產，基本上是依循著《大清律例》中所揭示的「父 母在不得別籍異財」與「諸房均分」等大原則。不過在實際的民間社會生活與地 方衙門的審案過程中，卻並不一定會完全依照律例規定來斷案。例如在本文所考

10 甚至，清治臺灣對於房親人與知見人的這種理解，也很有可能會一路延續到現今的臺灣社會 之中。這可能會導致現今的臺灣社會上，仍會有違反見證人資格而導致遺囑無效的情形出現。

察的《淡新檔案》22403 案中，呂眾即把所有的財產獨留給其中一個兒子，很明 顯是違反了諸房均分的原則。然而縣官在斷案時，卻未因為呂眾「應分家財不均 平」¹¹而依律例處罰他。縣正堂反倒是指示呂家的財產應該按照呂眾的意願來處 理，也就是全部歸屬於呂眾所指定的兒子。

從這個例子我們可以發現，律例規定在清治臺灣的社會生活與地方衙門的審 案中，並不是絕對的行為準則與審案規範。那麼，律例規定在清治臺灣究竟具有 什麼樣的地位呢？我們可以從寺田浩明的研究中找到這個問題的答案。

根據寺田浩明的觀察，西方法秩序的建立，是將社會潛在規範具體化並權利 化為客觀法律規則，並以公權力確保執行，因此西方法是一種「規則型法」。¹²相 對的，傳統中國法則是一種「非規則型法」。傳統中國法秩序並不存在將社會潛 在規範加以「抽象法律化」的模式。是以，傳統中國的審案機制所追求的也不是 依照規則斷案，而是在審案時找出一個符合情理、天下公認有正確性（寺田稱之 為「公論」）的解決方案。因此寺田認為，在傳統中國法，審判所依據的規範實 際上並不是《大清律例》此種官府規定，而是「情理」。再者，由於每個案件的 情理又會因情節而有所不同，因此，情理的實質內涵必須依照每個不同具體個案 來判斷。也就是說，地方官員在審案時，必須於每個個案各別考量情理的具體內 涵，以達到寺田所說的「情法之平」之實現。官府規定審案中，代表的只是一種 斷案時參考，而非絕對的標準。¹³

簡而言之，《大清律例》僅只是地方衙門在審案時的其中一種參考標準，每 個個案中展現出的不同的「情理」，才是地方官員在審案時真正的考量。再釐清

11 《大清律例》〈戶律．戶役〉「卑幼私擅用財」條：「凡同居卑幼，不由尊長私擅用本家財物者，

十兩笞二十。每十兩加一等，罪止杖一百。若同居尊長應分家財不均平者，罪亦如之。」（底線 為筆者所加）

12 寺田浩明著，王亞新等譯（2012），〈「非規則型法」之概念——以清代中國法為素材〉，《權利 與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，頁357，北京：清華大學。

13 同前註，頁 362-366。

這點後，讓我們重新來檢視《淡新檔案》22403 案中所呈現的「違反諸房均分」

的斷案結果。

在這個案子中，縣官審案時所考量的「情理」，除了有《大清律例》中所揭 示的諸房均分原則以外，也有在傳統中國的家父長主義下，呂眾作為「家長」， 對子孫與家產享有管理與支配的權力。因此，呂眾將所有財產都留給其中一子（呂 定矩）的做法，可以說是其家長權力的展現，而有一定的道理。此外，我們也可 以在案件中看到呂眾不斷強調其他兒子的忤逆（「長榮華、次揖善，每每亂逆，

不能算帳。」¹⁴），而呂眾這種不將財產留予忤逆之子的決定，似乎也合乎當時 的人之常情。因此，從最後新竹縣知縣周志侃在斷案的批示（「呂榮華不得于親，

因而遺囑，業歸該氏螟子承管，家庭之變，理宜至此。」¹⁵）來看，我們可以推 論周志侃認為呂眾所做的財產安排方式是一種符合情理的做法。

此外，林文凱的〈「業憑契管」？清代臺灣土地業主權與訴訟文化的分析〉

一文，也上我們看到除了情理與情法之平的考量以外，影響清治地方官員如何斷 案的因素，事實上還有當時臺灣的社會現實所帶來的侷限性。

林文凱指出，清治臺灣的地方官員在面對土地爭界案件時，雖然會考慮「業 憑契管」這個原則以外，還必須面臨為了避免引發動亂而很少進行土地清丈活動，

從而難以確認田地的管業來歷的現實狀態、以及衙門對於地方的控制力低落，導 致實際上無法執行斷案結果等等問題。這些實然層面的狀況，導致清治臺灣官員 在土地爭界案件斷案時，不一定真的會依照業憑契管原則將田地判給遭佔墾者。

地方官員可能會為了地方治理穩定性，因此在要求土地的侵佔者給予遭佔墾者些 許金錢補償後，逕自「就地合法化」侵占者的業主權。更甚者，有些官員甚至為

14 《淡新檔案》22403.94。

15 同前註。

了籌措行政財源，而在審案時將系爭田地直接充公。¹⁶

這種清治臺灣的社會現實對審案所造成的影響，於《淡新檔案》22406 案也 有所展現。在這個案件中，出現了一份由原告杜清吉所提出的遺囑文書。杜清吉 聲稱這份遺囑是由其祖父杜章玉所立，而遺囑的內容是杜章玉在臨終前將家產託 孤給被告鄭寶樹。但從整個案件經過來看，這份遺囑的真偽可以說是相當可疑。

但是，由於清治臺灣地方衙門是以傳訊相關人士為主要的調查方法，在這樣的審 案機制底下，負責審理案件的官員其實也難以判斷這份遺囑文書的真實性。因此，

縣官在斷案時索性直接忽略遺囑的存在，而改以「杜清吉是訟棍、是在誣告」來 當作判斷「杜章玉並未託孤」理由。這種完全不以文書作為斷案標準的做法，也 可以說是一種對業憑契管原則的違背。不過，在考慮到清治臺灣地方衙門在審案 時現實上的侷限性後，也就不難理解審案官員的這種做法。

最後，在了解傳統中國以「情理」為核心的審案機制、以及清治臺灣的社會 現實對審案所造成的影響之後，本文嘗試提出一個對於清治臺灣遺囑意義的看 法。

首先，在清治臺灣的分家析產實踐上，真正的行為規範並不是律例規定而是

「情理」。因此清治的遺囑並不是如同現代法的遺囑那樣，是一種「用以超越國 家預設的繼承安排之工具」。相反的，《大清律例》與清治臺灣的遺囑實踐，其實 是共同構成了「分家析產之情理」。

從清治遺囑的性質來看，此時的遺囑指的是「尊長留下的遺命」。可以說，

清治的遺囑就是尊長意志決定的直接展現。而在以家族與階級差序所構成的社會 狀態、以及家父長主義的傳統中國法理念下，¹⁷尊長擁有對子孫與家產的管理及

16 林文凱（2011），〈「業憑契管」？清代臺灣土地業主權與訴訟文化的分析〉，《臺灣史研究》18 卷2 期，頁 39-42。

17 參見瞿同祖（1984），《中國法律與中國社會》，頁 7、177，臺北：里仁。另可參考費孝通在 1947 年的著作《鄉土中國》中所提出的「差序格局」。參見費孝通（2017），〈差序格局〉，《鄉

支配權力。因此，尊長以遺囑來決定何時分家與如何分配家產，無論與《大清律 例》所揭示的「父母在不得別籍異財」、「諸房均分」等原則是否符合，在具體的 個案中都可以是合乎情理的做法。

此外，若是與現代型法律（包含臺灣現行民法與日本明治民法）中的遺囑特 徵加以對照，本文認為某種程度而言，「尊長對於家產分配的決定權」也可以被 類比成現代法概念中的「單獨行為」。這是因為尊長在決定家產分配時也完全不 用得到其派下的同意，與單獨行為不必得到相對人承諾此一特性相同。不過與現 代法不同的是，在現代法，「立遺囑」這個單獨行為的權力來源依據，是基於國 家法制所給定的法律權利，並且，只要是一個「個人」即可行使；然而在清治臺 灣，「立遺囑」的權力來源是基於「家族中的尊長地位」，並非所有的人都可以行 使此權力。

再者，當「尊長留下的遺命」被書寫下來成為書面文件，其地位與鬮書、託 孤字等等一樣，都是「分家文書」。這種「書面」的特性，使得分家文書在功能 上可以作為證明家產如何分配的證明，同時也會是土地業產的管業來歷。這種「憑 證」的功能也符合傳統中國法中「業憑契管」此一情理。只不過，在清治臺灣的 地方衙門運作實踐，地方官員會因為具體個案中所展現的其他情理、地方治理的

再者，當「尊長留下的遺命」被書寫下來成為書面文件，其地位與鬮書、託 孤字等等一樣，都是「分家文書」。這種「書面」的特性，使得分家文書在功能 上可以作為證明家產如何分配的證明，同時也會是土地業產的管業來歷。這種「憑 證」的功能也符合傳統中國法中「業憑契管」此一情理。只不過，在清治臺灣的 地方衙門運作實踐，地方官員會因為具體個案中所展現的其他情理、地方治理的