第四章 遺囑所代表的意義
第一節 「遺囑」內涵的改變
Balkin 所指出的這種「互為依存定義」的現象，造成了在使用這組對立中的 一項指涉一個東西時，必然會帶入另一項的內涵。而若是以此回頭來看所謂的「家 族主義與個人主義」，可以發現的是家族主義似乎也包含了「不是個人主義」的 意義，而個人主義似乎也帶有相對於家族主義而來、代表的是「不是家族主義」
的意義。這也正是為什麼家族主義與個人主義所指涉的內涵非常模糊，並且要區 分出一個東西「究竟是家族主義的還是個人主義的？」也是一個相當困難工作。
有鑒於此，本文認為在對法律制度進行檢視時，應該要避免在一開始就直接 掉入「家族主義vs 個人主義」這種模糊且標籤化的評價，而是實際檢驗制度內 容的各個細項變化，例如行為人在制度中的活動空間、所能掌控的權力範圍與會 對他人產生的影響力大小等等，才能更清楚的釐清法律制度的實際樣貌。因此本 文認為在討論臺灣從清治時期到日治時期的法規範變遷時，與其僅以「從家族主 義到個人主義」作為形容，不如更實際地檢視法規範內容的具體變化。
以下，本文將以請臺灣的遺囑為例，來檢驗臺灣在不同時代下的遺囑之規範 與實踐究竟產生了哪些改變。
第一節 「遺囑」內涵的改變
在本節，本文嘗試從現行的遺囑制度所具有的性質為對照標準，來比較清治 與日治的遺囑有何異同。
現行法中的遺囑所具有的性質有三：首先，遺囑主要是用以處理遺產繼承事 項，因此與「財產」此一面向高度關聯。再者，現行法中遺囑的要式規定，包含
2 See Jack M. Balkin, Deconstructive Practice and Legal Theory, 96 Yale L. J. 746-752, (1987).
必須為書面、對於見證人的資格與人數有一定要求等等。在這些要式中，書面為 最基本的要求，這表示現行法的遺囑必然具有「文書」這一性質。3最後，遺囑 是一個單獨行為，意即，「個人自由意志」就可以直接決定遺產安排，而不需要 得到他人的承諾。
以下，本文希望從財產、文書與個人意志這三個面向，並以比較的方式重新 檢視遺囑在清治與日治兩個時代下的臺灣社會中，究竟有無發生概念上的變化？
以及在社會生活的實踐上又有哪些具體的改變？又或者，即便日治時期的法律規 範與清治時期有著極大的不同，但清治時期對於「遺囑」的理解是否仍然存在於 日治臺灣的社會生活當中？
第一項 代間財產移轉：從家產到家長的個人財產
首先應該注意的是，從清治時期到日治時期，整個代間財產移轉的概念都發 生了變化。在清治時期，所謂的「分家」其實包含了財產面向的「家產分析」與 身分面向的「宗祧祭祀」這兩個元素。到了日治時期，「繼承」則是一個（相對 清治的分家而言）更為重視財產面向的概念。這種「從分家到繼承」的改變也使 得遺囑的運用也發生變化。
在清治臺灣的社會生活中，能夠承載財產的單位並不是單一個人而是「家」，
能夠承接財產傳遞的單位也不是單一個人而是「房」。因此我們可以看到在清治 臺灣所存留的分家文書中，基本上都是以「房」來作為業產分配的單位，個人僅 是該房的代表者。因此，清治臺灣漢人在分家時的家產流動狀態可以說是由一家 傳遞至各房，而各房在分家過後則會成為新的一家。也就是說，這些財產從頭到 尾都是一種「家產」而非個人財產。
3 口授遺囑僅有在生命危急或其他特殊情形時可以作成。參照民法第 1195 條。
但到了日治時期，明治民法是一部以個人為單位的法律。法律上承載財產的 單位為個人，而不存在團體共有的家產之概念。而在繼承制度方面，明治民法則 是將繼承區分為家督繼承（家督之身分與家督所有的財產的繼承）與財產繼承（家 督以外之人的財產繼承）這兩個類別。受到採取個人財產制的明治民法的影響，
清治臺灣社會中的「家產」性質在舊慣調查時，被舊慣調查會解釋為「家祖的個 人財產」。4此外，在日治臺灣總督府法院的判決實踐上，也運用了明治民法中家 督繼承的法理，將戶主死亡時所發生的代間財產傳遞解釋為可與家督繼承對應的
「戶主繼承」。因此，原本為家之全體所共有、具有團體性的家產之觀念，也就 逐漸變成僅具個人性的「戶主的個人財產」。5至於養贍費、長孫額等等在分家時 會出現的分配名目，在整個日治時期中都是被解釋為財產承受者的「私產」，因 此當然為個人財產。6
第二項 尊長的意志決定
傳統中國法在規範上往往不是以個人而是以整個家族為一個單位。在家族內 基本上是以父祖、即所謂的「家父長」作為內部的統帥者。父祖此等尊長對於子 孫有著極大的懲戒權，並且獨享對家產的處分權力。7因此，在家族內的尊長地 位與實質能否控制財產是一種重合關係。有鑒於此，家產的代間分配也只有尊長 能夠決定。從以遺囑為代間財產分配的角度而言，行為人之所以可以立遺囑的權 力來源，是基於其在家族內的尊長地位。
4 臨時臺灣舊慣調查會編（1911），《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書：臺灣私法》
第二卷下冊，頁550，東京：臨時臺灣舊慣調查會。
5 參見曾文亮（2010），〈全新的「舊慣」：總督府法院對臺灣人家族習慣的改造（1898-1943）〉，
《台灣史研究》17 卷 1 期，頁 154-158。
6 曾文亮（2008），《日治時期台灣人家族法之殖民近代化與日本化——全新的舊慣》，國立臺灣 大學法律學研究所博士論文，頁180-181；沈靜萍（2015），《多元鑲嵌的臺灣日治時期家族法——
從日治法院判決探討國家法律對臺灣人之家及女性法律地位之改造》，頁117-118，臺北：元照。
7 王泰升（2017），《台灣法律史概論》五版，頁 41，臺北：元照。
相對於此，在日治時期，法律上能夠進行立遺囑此一法律行為的身分條件是
「一般個人」，而與其在家族內的地位無關。不過若是進一步分析，日治臺灣的 家產既然是一種「尊長的個人財產」，也就等於財產仍掌握在尊長手中。因此，
實質上能夠以遺囑為代間財產分配者，其實也還是因為其在家族內具有尊長的地 位，因而對於財產有控制權。是以，在日治臺灣，雖然法律上只要是有完全意思 能力的個人就能夠立遺囑，但實踐上的大多數情況仍然是只有尊長才會立遺囑。
從這個角度來看，日治時期對於遺囑的保護程度越高，當然可以說是以此提高了 對個人意志的保障，但就結果而言或許更是一種對尊長權力的間接強化。
釐清完這點之後，我們再從尊長可行使的權力範圍進行分析。在清治臺灣，
尊長可以說是幾乎能夠完全決定一切家族事務之安排，其權力範圍極大。在代間 財產分配上也是如此。因此，即便在傳統中國法中分家析產有著諸房均分的大原 則，我們還是可以看到在《淡新檔案》中有著22403 案的呂眾這樣完全排除其 他兒子而將所有財產留予其中一子的做法，且官府在審案時也仍然是依照呂眾的 意願進行斷案。
至於日治時期，當尊長以遺囑為代間財產分配時，則必須考量到文書要式、
公證規則等等構成了形式上的限制。一旦符合這些形式條件，原則上尊長在遺囑 中對代間財產分配所為的一切決定，法院在判決時也都會予以尊重。不過我們也 應該注意的到是，到了日治後期，當法院開始以「法理」的方式引入了「特留分」
這種對於分配額度的限制時，8也等於是在實質上限縮了尊長對於代間財產分配 所能行使的權力範圍。
8 參見昭和 4 年（1929）10 月 19 日高等法院上告部判決與昭和 10 年（1935）上民第 196 號、
同年9 月 28 日上告部判決。姉歯松平（1938），《本島人ノミニ關スル親族法並相續法ノ大要》，
頁518-521，臺北：臺法月報發行所。
第三項 遺囑文書
第一款 從不限類型的分家文書到被特定的遺囑
在清治臺灣，立遺囑只是眾多代間財產傳遞與分配方法中的一種。實際上，
最核心的代間財產傳遞與分配方法並不是以遺囑為之，而是鬮分。是以相對於遺 囑，鬮書才是最為典型分家文書。或者應該說，清治臺灣實際上並不會刻意將鬮 分與遺囑在概念上區分清楚，因為這兩者都是分家析產的方式，只是「鬮分」這 個詞彙強調的是「各房拈鬮」的面向，「遺囑」則是更強調「尊長命令」的面向。
再者，清治臺灣漢人家族在立下文書的時候注重的可能是「什麼內容」與「什麼 人」可以幫助建立一個完整的業產移轉的敘事，至於文書形式則沒有要求。實際 上，本文認為對於代間財產傳遞，清治臺灣漢人所關注的應該只是分家析產是否 成功，至於分家析產是以何種方式為之，或許並沒有特意區分的必要。
到了日治時期，由於舊慣調查會是以明治民法中的遺言來理解所謂的遺囑舊 慣，因此遺囑舊慣從最一開始就已經與清治的遺囑有根本上的差異。之後的姉齒 松平與日治法院在判決時，也同樣是以日本民法來理解並處理臺灣的遺囑實踐。
此外，在日本民法中只有個人能立遺囑，而不承認多人所立的共同遺囑。這樣的 概念被帶入到臺灣後，臺灣漢人家族原本並未刻意區分類型的分家文書也就被劃 分成個人單獨立的「遺囑」與多個房共同立的「鬮書」，這兩種文書有著不同的 要件且不能隨意互相轉換。於是，遺囑的概念由清治的分家方法之一，轉變為一 種單獨行為與特定形式的法律文件。
第二款 「見證人」的功能：從「房親」到「見證」
清治臺灣社會對於分家文書形式並不要求。決定分家文書中的書寫內容的可
清治臺灣社會對於分家文書形式並不要求。決定分家文書中的書寫內容的可