第三章 日治臺灣的遺囑制度
第二節 舊慣調查中臺灣的「遺囑舊慣」
1895 年臺灣被納入日本的統治範圍，而臺灣總督府在實際對臺灣進行統治 管理後，發現臺灣本島人的生活方式與日本內地有相當多的不同，於是開始進行 舊慣調查。1901 年，臺灣總督府成立了「臨時臺灣舊慣調查會」，由民政長官後
24 梅謙次郎，前揭註 14，頁 263-265。
25 梅謙次郎，前揭註 14，頁 285。
藤新平（1857-1929）擔任會長，並由京都帝國大學法學教授岡松參太郎
（1871-1921）主持調查工作。臨時臺灣舊慣調查會於 1910 年出版的第三回報 告書即為所謂的《臺灣私法》。26在時間上，臨時臺灣舊慣調查會所調查的範圍
第三節 遺囑
一、總說
二、遺囑之要件 （一）、立遺囑之時點
（二）、遺囑之事項
（三）、遺囑之方式 三、遺囑之效力 （一）、生效時點
（二）、遺囑之執行
（三）、遺囑之取消變更
至於實際內容，首先在遺囑的「總說」中，《臺灣私法》將臺灣舊慣上的遺 囑定義為：「一般人民向其子孫或其他親族託付後事之言。」接著指出大清律例 有著子孫得依照遺囑而在祖父母之喪期中進行家產分割之規定。29不過，《臺灣 私法》認為遺囑的功能實際上不只為決定分家時點，而是：「有行為能力的成年 者除越權或違法以外，任何事項皆得以留遺囑，其子孫或其他受囑者皆有義務遵 守。」30 （底線為筆者所加。）
而在「遺囑之要件」中，首先關於立遺囑的時點，《臺灣私法》稱在臺灣的 舊慣中遺囑得於任何時候做成、並無作成時點上的限制。雖然通常的情形是病人 會在重病臨終時留下遺囑，不過其實也有人會在健康時就先立遺囑。至於「遺囑 之事項」，《臺灣私法》指出雖然舊慣中的遺囑可以處理任何事項，但實際上大多 是涉及財產處理及託孤這兩個類形。而有關財產處理的遺囑，《臺灣私法》再將 其分為家產分配遺囑（第一類）、指定或廢除繼承人遺囑（第二類）、以及管理絕
29 這邊指的應該就是《大清律例》〈戶律．戶役〉「別籍異財」條之規定：「凡祖父母、父母在，
子孫別立戶籍分異財產者，杖一百。須祖父母、父母親告乃坐。若居父母喪，而兄弟別立戶籍分 異財產者，杖八十。須期親以上尊長親告乃坐。或奉遺命，不在此律。」關於別籍異財條應該如 何解釋，可參見本文第二章對「分家析產時點」之討論。
30 臨時臺灣舊慣調查會編（1911），《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書：臺灣私法》
第二卷下冊，頁593-594，東京：臨時臺灣舊慣調查會。
嗣財產遺囑（第三類）這三種類型。託孤遺囑則又再分為真正的託孤與不真正的 託孤，僅有真正的託孤才是託孤遺囑（第四類）。31《臺灣私法》對於遺囑的分 類概念如下表八所示：
表八、《臺灣私法》對於遺囑的分類概念32
財產處理
家產分配遺囑（第一類）
指定或廢除繼承人遺囑（第二類）
管理絕嗣財產遺囑（第三類）
託孤
有遺孤 真正的託孤（第四類）
無遺孤
不真正託孤，實際為管理絕嗣 財產遺囑（第三類）
首先在財產處理遺囑的部分，第一類為家產分配遺囑。家產分配遺囑是指「從 家產中抽出公業、養贍或各種贈與後，其餘分給各繼承人的遺囑」，會在立遺囑 人死亡後才發生效力，並又分為立遺囑人生前即已確定應得額並進行鬮分、以及 立遺囑人生前先僅先確定應得額而待死亡後才鬮分兩種。而第二類的指定或廢除 繼承人遺囑則是專為指定或廢除繼承人所立。《臺灣私法》稱在進行調查時「尚 未見到指定或廢除繼承人的遺囑書」，不過卻有見到「有附載此等事項的鬮分遺 囑書（按：即第一類之家產分配遺囑）及絕嗣財產託孤字（按：即第三類之管理 絕嗣財產遺囑）」。至於第三類管理絕嗣財產遺囑的功能則是在缺乏可繼承財產之 人時「由親朋暫管此財產」，目的是為了在將來由管理人替被繼承人立嗣並交付 財產。33
31 同前註，頁 594。
32 筆者自繪。
33 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 30，頁 594。
而在託孤遺囑的部分，重點則是在於「託孤」是否有效成立。按照《臺灣私 法》的看法，「託孤舊慣」的構成必須同時有「被託付的財產」加上「被託付的 遺孤」這兩者。34也就是說，《臺灣私法》認為在以遺囑為託孤的情況下，必須 要同時有「財產」與「人」這兩個要素的存在，此時託孤才能成立、並且此種遺 囑才會是「託孤遺囑」。
因此對於託孤遺囑，《臺灣私法》區分出了有遺孤之子存在與無遺孤之子存 在的兩種情形。有遺孤之子存在的情況下所立的遺囑，其託孤成立、此遺囑為第 四類之託孤遺囑。在無遺孤之子的情況下，由於託孤不成立（「不能謂真正的託 孤」）並且已屬於「絕嗣」的情形，因此實際上應該要將遺囑的效力僅限縮於財 產管理的面向。意即，即便此種遺囑是以「託孤字」來命名，實際上卻是屬於前 述第三類的「管理絕嗣財產遺囑」。不過值得注意的是，在不存在遺孤之子的情 況下雖然被《臺灣私法》認為託孤不成立、此種遺囑並非託孤遺囑，但對於臺灣 人而言卻仍然是成功的託孤（「臺人仍視為其為一種託孤，而稱此遺囑書為託孤 字」）。對於這種現象，《臺灣私法》似乎認為這是一種誤用。35
而《臺灣私法》在「遺囑之事項」中除了將遺囑類型化以外，對於遺囑的其 他成立要件也有進行認定。在「遺囑之方式」中《臺灣私法》指出遺囑通常會以 以下方式踐行：一、在遺囑之見證方面（「證人ノ立會」），遺囑必須在親族會議 上做成，但於無親族或無暇邀請親族的緊急情形時不在此限，並且受遺者並沒有 在場之必要。二、遺囑的做成並不一定要立遺囑書，亦得僅以口頭為之，不過未 免日後發生紛爭，臺灣的慣例中在做成遺囑時大多會由代筆人在立遺囑人與證人
（「立會人」）面前來製作成書面的遺囑書。遺囑書的主要記載事項如下：
34 臨時臺灣舊慣調查會對「託孤舊慣」之調查結果，載於《臺灣私法》第二卷下冊人事編的第 五章。臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註30，頁 487-498。
35 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 30，頁 595。
（一）立字人即遺囑人之表示。
（二）為遺囑之理由。
（三）遺囑之事項。
（四）知見人及代筆人之表示。
（五）遺囑書份數及保管人之表示。
（六）立遺囑書年月日。36
最後，關於遺囑的效力的問題，《臺灣私法》認為遺囑的效力來源則是長幼 尊卑間的服從義務，因此「在執行遺囑時要依從尊長的意見，以盡德義上義務」。 此外，雖然遺囑效力是在立遺囑人死亡後發生，但遺囑未必會在一發生效力就立 刻被執行，有可能是在遺囑生效後過了一段時間之後才開始分配家產。在此《臺 灣私法》特別指出：「民間有表面上稱為遺囑，其實是被繼承人生前的鬮書37， 或表面上稱為鬮書，其是被繼承人亡後的處分（按：即遺囑）。」也就是說，在
《臺灣私法》的認定中「鬮書」與「遺囑書」應該要是兩種不同的文書，但《臺 灣私法》觀察到當時的臺灣漢人家族在分家析產時會出現鬮書與遺囑書混用的現 象，因此文書實際上屬於哪個類型，「不受契字所表示的名稱所拘束，必須要詳 查其實質」。38
而在執行的部分，《臺灣私法》指出在臺灣社會的情形中，通常立遺囑人會 指定所有受遺人皆為遺囑執行人、並共同執行遺囑。最後，在取消與變更遺囑的 部分，「遺囑經受遺人承諾後立遺囑人即受其拘束，除經受遺人同意外，不得隨 意取消或變更。」。39
36 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 30，頁 595-596。
37 「鬮書」是指是漢人家族在分家而進行「鬮分」時，記錄分家結果的文書。而《臺灣私法》
對鬮書之定義為「家產分割結束後、確定各自取得之財產時做成之契字，稱為鬮書」。臨時臺灣 舊慣調查會編，前揭註30，頁 585。
38 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 30，頁 595。
39 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 30，頁 596。
第二項 日本法化下的遺囑舊慣
綜合觀察日本明治民法中的「遺言」規定與《臺灣私法》所說的「遺囑舊慣」
的敘述，本文認為《臺灣私法》所說的「遺囑舊慣」，事實上是一種經過現代法、
特別是日本法概念轉譯過後的遺囑，而不是清治臺灣社會中時人所理解並運用的 遺囑、遺命等「習慣」。以下，本文將從《臺灣私法》的編排形式與實質內容這 兩方面來觀察《臺灣私法》與日本明治民法之間的關係。
在《臺灣私法》的章節安排中，「遺囑舊慣」的編排順序為：總說、遺囑之 要件（立遺囑之時點、遺囑之事項、遺囑之方式）、遺囑之效力（生效時點、遺 囑之執行、遺囑之取消與變更）。再看到明治民法中「遺言」規定的編排架構，
第一節為總則、第二節為遺言之方式、第三節為遺言之效力、第四節為遺言之執 行、第五節為遺言之取消。由此對照可以發現《臺灣私法》與明治民法的體例編 排極為相似。因此，我們也就可以由此推測舊慣調查的進行方式，很有可能是臨 時臺灣舊慣調查會先以明治民法中對於「遺言」的規定來畫出框架、再將調查到 的習慣填入這個框架之中。
而在實質內容的部分，《臺灣私法》的內容與明治民法之間的關係為何，首 先可以注意到的是，明治民法中遺言的要式性規定被用來當作觀察遺囑舊慣時的
「對照標準」，例如明治民法中遺言必須為書面、而臺灣遺囑舊慣則不必一定要 有書面；明治民法中遺言必須在見證人之見證下做成，而臺灣遺囑舊慣中則是要 在親族會議中做成。除此之外，我們還可以由《臺灣私法》特別指出的「託孤字 與管理絕嗣財產遺囑被臺灣人所混用」、「遺囑與鬮書混用，應由實質內容認定」
等現象來作為更具體的例子，更進一步地分析遺囑舊慣與明治民法之間的關係。
等現象來作為更具體的例子，更進一步地分析遺囑舊慣與明治民法之間的關係。