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傳統法律專業的存在空間--治理制度與思想

貳、 傳統的「法律專業」與「司法官」?

二、 傳統法律專業的存在空間--治理制度與思想

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然只能置於傳統中國的歷史背景中去理解。形塑專業化最重要的動力當推專 業知識的教育或傳遞,而後方有專業社群成立的可能,所以首先必須從傳統 中國歷史脈絡中的相關制度背景談起。

二、 傳統法律專業的存在空間--治理制度與思想

(一)法學於正式官方教育中之地位

前已略所提及,明清士人受科舉制度的束縛,多視法家之言為「曲學」

而不欲投入。在此之所以只言「明清」,係因縱觀中國的教育發展史,法學或 稱律學也有不被科舉制所壓抑的年代,並甚至曾名列正規學校教育的一部。

早自秦代,國家便有貫徹明法教育的決心,縱有禁私學及焚書的外在背景,

法學傳授在「以吏為師」的政策下仍被制度性地保障。迨至漢代,私學大興,

律令學甚至成為家學,各博學碩儒註解儒家經典的同時,也治律令,使得法 學發展成長至一高峰。29魏晉以後,法學教育進入新局並邁向巔峰,因曹魏明 帝創設「律博士」一職從事教學。此後至唐宋,政府皆設學立教,設學地點 由廷尉、大理寺再移至國子監。成為諸學館之一,正式成為學校教育機構,

則定於唐朝,宋以後沿襲之。30甚可觀者當推唐朝之制,於武德年間的國子監 制,除繼承隋煬帝以來國子監五學(國子學、太學、四門學、書學、算學)

之制外,同時將原歸於大理寺的律學也改隸於國子監。就律學置於國子(學)

監而言,實為一創舉。這是將律令學視為由政府興辦的教育專業之一,其與 大理寺下設律學,以訓練獄政之才的目標有別。31這時期精於律學的知識社群 便得依附於此一正規的學校教育制度而成長,朝廷命官中有律博士、助教,

並收律生五十人,32據唐代的典章制度,朝廷中所謂的「律學博士」係指:

律學博士掌教文武官八品已下及庶人子之為生者,以律、令為 專業,格、式、法例亦兼習之。其束脩之禮、督課、試舉,如

29 詳參高明士,《東亞傳統教育與法文化》(台北市:國立台灣大學出版中心,2007),頁 239-241。

30 詳參高明士,《東亞傳統教育與法文化》,頁 241。

31 詳參高明士,《東亞傳統教育與法文化》,頁 252。

32 詳參廣池千九郎訓點、內田智雄補訂,《大唐六典》(千葉県:広池学園,1973),頁 528。

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三館博士之法。助教掌佐博士之職,如三館助教之法。33

由此一規範可明顯看出,當時的律學博士不單純只是傳授處理獄訟相關 政務之官員所必修的律、令、格、式等法律知識,而是更廣泛地及於「庶人 子」,也就是沒有官職的一般百姓。一般百姓進入律學館學習律令,或可能純 為興致,但最可能的是因朝廷有以「明法」取士,34精於律學的學生通過一定 的考試,便能入朝為官,而非單只治理獄訟之事而已。35此處功名利祿的保障,

除了顯示國家對此學問一定程度的重視之外,現實社會運作中律學人才的需 求恐才是最重要的。有需求則必有供給,這種環境便給予專精於律學的專業 社群形成之可能,縱使律學終究難敵儒學聲勢,明法也不如明經重要,36亦無 損於傳統律學專業之成立。

於正規學校教育中傳授律學,形成一流布專門知識的網絡而形塑出以律 學博士為首的專業社群。這樣一個國家提倡的專業化脈絡,迨至元代,如前 所徵引的沈家本所言,因律博士官職之廢而告衰微。37那麼,精於律學的專業 社群是否也跟著步下歷史舞台呢?眾所皆知明清以科舉取士,而無唐制的貢 舉「明法」,則律學是否也跟著「明法」科的取消而絕滅呢?的確,就清代而 言,在八股取士的風氣之下,清代的正規教育並不注重法學,雍正帝雖曾下 令士子學習律例:

33 詳參廣池千九郎訓點、內田智雄補訂,《大唐六典》,頁 398-399。

34 「明法」一科為唐太宗時期在「常舉」所增置之科目,與秀才、明經、進士、明書、明算 併稱六科,此六科乃唐代常貢基本科目。詳參高明士,《隋唐貢舉制度》(台北市:文津 出版,1999),頁 81-87。

35 詳參高明士,《東亞傳統教育與法文化》,頁 255。

36 詳參高明士,《東亞傳統教育與法文化》,頁 271-272。

37 查元代學校之制,僅立蒙古學、儒學、醫學、陰陽學,又依科舉條例,只有「明經」,皆 未有傳習律例之事。惟處理政務上,刑名等事仍頗須倚重於通明法律之吏員,惟當時府 縣之吏恐學問不多,「僅至十歲已上,廢棄學業,輒就吏門中書寫文字。禮義之教懵然未 知…」,且這些地方上的吏員「即係土豪之家買囑承充。外而交接權豪,侵蠹民產,內而 把持官府,捏合簿書。本身為吏,兄弟子姪親戚人等置於府、州、司、縣寫發,上下交 通,表裏為奸,起滅詞訟。久占衙門,不肯出離鄉土,但遇新官到任,多方揣摩,必中 奸計。」雖宛如盤據鄉里的惡霸官僚,但其「職役雖微,所係甚重,事無大小,無不由 之」,故影響力更甚於「官」。詳參陳高華等點校,《元典章》(天津:天津古籍出版社,2011), 頁 423-424、474-479、1081-1126。

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律例內刑名、錢穀各條,無不具備,乃蒞政臨民之要務。士子 允宜奉為章程,豫先學習,以為他日敷政之本。應令各省學政 轉飭各學教官,每當月課季考之次日,將律內開載刑名、錢穀 關繫緊要者,詳為講解,使之熟習淹貫,豫識政治之要。學政 於按臨講書之時,令諸生各講律例三條,士子中果有文行兼優,

而又能諳熟律例,才堪辦事者,該教官申送學政,該學政詳加 考驗,於任滿時保題。38

但須注意的是,當時確實在府、州、縣學中學習之生員並非應試科舉大 軍之多數,由於種種現實因素影響,士子缺課、欠考乃是必然,科舉應試所 要求的書籍,士子自會自行研讀。39這種實然面便使得以上雍正帝的命令成為 具文,且歷史證明這不過是雍正帝的一時心血來潮,其前未曾如此強調,其 後也未加以重申,可見清朝的其他主政者,並不贊同其敦促士人學習法律的 見解,而此實涉及滿人治國之術及儒學文化傳統等深層原因。40又清代的科舉 考試制度中雖有制義、論、策、詔、誥、表、判、詩等多個項目以用來測驗 考生各種知識,但事實上除了制義、策論之外,其他幾項時設時停,41並常流 於形式。以最關乎法學的「判」為例,其與今日法律系考試的實例題不同,

並非假設一項事實情狀,而由考生加以論法剖析。而是以大清律例的門目為 題,聽任考生揣摩其義,然後自行擬定一事,加以判斷,但並不需要引用條 文,作成具體判決。所以考生只要沒有猜錯題意,便可作答,無須更多的法 律知識。42總結以上,由於法學在科舉制中被壓抑,所以欲如魏晉以至唐宋般,

在當時的正規教育找到法學專業知識流布之痕跡,無疑是緣木求魚。但這並 不能代表法學專業知識在當時已成化石,而是以他種方式繼續其流布及發展,

為法律專業社群的存在提供了可能。

38 詳參崑岡等奉敕著,《大清會典事例》第五冊(北京市:中華書局,1991),頁 217-2、218-1。

可見於中央研究院歷史語言研究所,漢籍電子文獻資料庫。

39 詳參張偉仁,〈清代的法學教育〉上篇,載於《臺大法學論叢》18 卷 1 期(1988),頁 11-12。

從該雍正帝命令的反面以觀,則亦可得知當時的士子應多不諳律例之學,所以雍正帝才 要特別責成各省學政及地方教官令士子們「豫先學習」以「豫識政治之要」。

40 詳參張偉仁,〈清代的法學教育〉上篇,頁 25-26。

41 詳參張偉仁,〈清代的法學教育〉上篇,頁 18。

42 詳參張偉仁,〈清代的法學教育〉上篇,頁 21-22。

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再重提一次經典的經濟學格言:「有需求則必有供給」,43在明清以前,或 有律博士、或有「明法」科取士等功名途徑在創造需求,使得士人們會提供 一定數量的供給,進而維繫專業社群的生存。而明清以後無此仕進之途,再 加上科舉制的扼殺已如前所述,則需求是否不再,供給亦絕?本文認為並非 如此。所謂「德禮為政教之本,刑罰為政教之用」、「禮者禁於將然之前,而 法者禁於已然之後」,在在都顯示著「禮」與「法」並非絕對的互斥,而是「猶 昏曉陽秋相須而成者也」44的互助關係。儒家雖明顯地推崇禮治、強調上位者 德化百姓的重要,但也無法完全否認法律或刑罰對於社會秩序的積極作用。

事實上,從荀子、董仲舒以至朱熹,歷代大儒們往往不時肯定法律對於儒家 理想的德化禮治有著推波助瀾的作用,從漢代以來真正支配傳統中國思想正 統的乃以荀子為宗之「齊化儒學」,而成「法律儒家化」的根本內涵,上崇三 代禮樂之政以臻大同的孔孟之道怕是未嘗一日行於天地之間。45所以在敘明法 律專業於明清社會的存在脈絡之前,不妨先概略回顧縱橫中國歷史千年的儒 學思想,因為本文認為就是這一學術脈絡建構出傳統法律專業棲身其中的知 識背景,形塑了法律專業在傳統社會中的文化座標,從而旁證了法律專業知 識在傳統脈絡下的存在軌跡。

(二)法律專業的文化座標--法律儒家化

那麼,前所提及之以荀子為宗的「齊化儒學」是呈現如何的面貌?這股 學術思潮又是如何地深刻影響後世傳統法律專業棲身其中的知識背景?這將 是接下來進行思想考察時,心中留存的問題意識。眾所皆知,荀子係戰國末 期時人,在那充滿變革的動盪年代中,其吸收了百家諸子的學說精華並呼應 當時政治局勢而開創了儒家新局。雖如其餘儒學家般,荀子也重仁義、崇德 化,但對於人性觀的假設,影響了其整部學說理論的開展,進而略異於孔孟。

43 換句話說,需求決定了供給。所有的經濟學問題(或說是前提假設)起源於「資源有限,

43 換句話說,需求決定了供給。所有的經濟學問題(或說是前提假設)起源於「資源有限,