傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院法律學系碩士論文 Department of Law College of Law National Cheng-Chi University Master Thesis. 指導教授：黃源盛博士 Advisor: Ph. D. Yuan-Sheng Huang. 學. 傳統法曹倫理形象. ‧. ‧ 國. 立. 政治大. er. io. sit. y. Nat. －－以清代官箴與規範為核心 n. The Judiciala Ethics in the Official Handbooks and v l Cduring the Ch’ing Period the Law ni. hengchi U. 研究生：林以哲撰 YI-CHE LIN 民國一○三年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭這本論文能夠順利完成，首先必須感謝筆者的指導教授黃源盛老師。早自大學部時期便能有幸和老師結緣，而多年來其對於學生的提攜與指點，使筆者在政大的求學之路上獲益匪淺，知曉了法學博大精深、有趣且鮮為人知的一面。若說我能在基礎法學領域上有任何成就的話，一切終須歸功於黃老師的苦心栽培。口試時承蒙江玉林老師、陳登武老師多所指點，使筆者得對於論文內容進行反思，實萬分感激！諸位老師針對本文題材提供了深入而細緻的分析與建議，於思考上令學生我深有啟發：這篇文章可能並未循規蹈矩地依一般法學界、法史學界的寫作風格論述本文聚焦的課題，而是在做一種學術上的「嘗試」，試圖讓原本可能冷門的東西引起當今人們的注意。所以本文在舊東西上嘗試加入新元素，企圖塑造一種「脈絡」以讓當代正視法律專業倫理的過去與未來。這種可能是「中體西用」論再加上點浪漫主義色彩的寫作，當然必須感謝指導教授黃老師自由而開明的學風，才使得學生能有盡情揮灑的空間。而諸位老師對於論文修訂與發展的建言，筆者將謹銘於心以厚築學問之基石。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 此外，十分感謝求學路上能有諸位政大基法同窗們乃至相關領域的學長姐們. sit. y. Nat. 的陪伴，人數眾多恕不一一言謝。這個學術社群雖小，但仍充盈著活力，假以時日必大有可為，絕對是法學界中一股特別的力量！. n. al. er. io. 最後要感謝的，則是永遠都必須感謝的父母。是父母的包容與關懷，才使得筆者在研究生涯中能無後顧之憂。親恩之重，非山高海深所能估量，而是永遠的絕對值，只期待兒子我能稍有成就，以回報父母的殷切期盼。. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 摘要近年來隨著各法曹倫理規範與相關法規的頒定以及法律倫理學討論的勃興，台灣其實正經歷著一次屬於法律倫理學的繼受。而在這樣一種求新求變的繼受浪潮下，其實也正是重新檢視「自我」的契機。因為面對繼受所帶來的變局與挑戰，本文堅信在吸收外來新事物的同時，必須更加仔細的檢視固有。惟有對於自我的透徹理解，才更有可能掌握他者的脈絡，進而摸索出未來發展的方向。深入思考倫理議題之性質，可發現倫理判斷與相應行為模式的選擇乃具體情狀與時空下所作出的價值抉擇，有其獨特的「背景文化脈絡」，而法律專業倫理. 政治大. 所致力探討者，無非是法律專業人士如何完善並促進其於社會角色中的責任。所以一切倫理議題之本源，為一文化性問題，而有其歷史的澱積與思想的軌跡。故. 立. 本文以文化考古的方式，選擇從傳統素材入手，歷經清代官箴書、法規範等各面. ‧ 國. 學. 的爬梳，描繪出傳統社會脈絡下司法官倫理的一方剪影，以整體勾勒出傳統司法官的倫理形象。. ‧. 而在重建「自我」以與西方對話的過程中，首先必須形塑傳統「法律專業」. sit. y. Nat. 與「司法官」等概念。無論是「專業」還是「司法官」，皆係特定歷史脈絡所發展而成的「專有名詞」，故難用於傳統中國法文化脈絡的探討上。但相對地，經. io. n. al. er. 由傳統治理制度與思想的爬梳，可從中定位法律專業的文化座標，發現傳統意義. i n U. v. 下的司法官存在脈絡。在這當中，便交織成一種專屬傳統中國法文化的「特殊性」，. Ch. engchi. 且註定使西方專業化理論視角無法詮釋傳統中國法律職業乃至專業倫理的歷史。在「特殊性」的描繪下，可進一步看到清代權威官箴《學治臆說》所表現出的司法官形象與價值特點：在「父母斯民」的使命下，凡事皆須「盡心」但卻又孤立無援而必須孤獨奮鬥是倫理州縣官的最佳寫照。汪輝祖所揭示「官須自做」、「以勤為上」的官箴哲學，其背後實承載著沉重的倫理責任。同樣地，經由當時官箴文獻與法規範面交互映證所呈現出的倫理難題中，可看到「才識」與「妥速審判」之倫理要求係無論清朝或是現代政府皆納入政策之一環而予以編入司法官倫理責任的體系之中。不過由整體政治環境、思想傳承、社會人際網絡等背景所交織而成的「特殊性」，使得傳統中國在這兩項議題上所面臨的倫理危機與其所呈現的脈絡與現代迥然。從中可看到，依違於「官」與「吏」之間的責任拉鋸與.

(5) 職務定位，使關於「才識」的討論容有灰色地帶而讓職責疏闊的州縣官得有喘息的空間。又以中央集權等概念為出發點，披上倫理責任外衣的高壓職權管制與究責機制，否定了各下級地方司法官員自主與彈性審理事務之可能。故為避免被動地居於被彈壓之地位，各種規避處分之惡習便於實務上油然而生，整體上這便代表著倫理責任體制的崩潰。面對如此前車之鑑，本文試從「回應社會」的觀點進行反思：倫理責任與社會是處於一種相互影響的關係，任何形式的倫理訴求不光是在這個社會背景中運作，且是被構成這個社會背景的互動形式所影響與形塑。從君王（上層統治階級）－－地方官吏－－民人之三階社會結構以觀，清代司法官倫理概念的共識形塑集中於中階的地方官吏，而從上層統治階級而來的，以《處分則例》為代表的種種. 政治大的相互期待」。身處中階的地方司法官僅能於嚴苛的規制下掙扎，以德相尚、以立勤自勵，努力維繫危在旦夕的倫理秩序，但終告崩潰並讓始終難以參與討論的民司法官倫理規範，並不是一種「互動的語言」、「人際交往的成果」，更非「穩定. ‧ 國. 學. 人階層受傷最重。所以社會中應有維持並保護溝通管道整全之機制，國家法律應予「自發性法律」發展的空間，實質的法律判斷、價值、倫理抉擇應盡量留給人. y. Nat. sit. 思。. ‧. 民經由自律規範作出。這便是本文對於當今法律專業倫理繼受浪潮所提出的反. n. al. er. io. 關鍵詞：法律專業倫理、法律繼受、司法官倫理、官箴、學治臆說、汪輝祖、吏部處分則例. Ch. engchi. i n U. v.

(6) Abstract In recent years, by the discussion and the promulgation of the rules of professional conduct for the lawyers and the judicial system, Taiwan experienced a movement of the reception of legal ethics. In this tide of seeking change and new theory, we should review our tradition and society carefully so that we could know the social and historical context and the future of our legal system. Considering the nature of the ethical issues, the judgment of right and wrong or choosing between alternatives with ethical awareness is always based on a specific social context. And the subject of the ethics of the legal profession is: what is the social role and duty of the legal profession and how to facilitate it? This thesis presents an effort of cultural study in order to explore the history and thoughts of legal ethics. Through the review of the official handbooks and the regulations about the ethical conduct and duty of the judiciary during Ch’ing period in imperial China, the thesis presents an image of “good” under the traditional context in Chinese society.. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. In order to communicate with the West, the first thing to do is reconstructing the meaning of the traditional “legal profession” and “the judiciary”. The modern meaning of the words originated from the European history so it is hard to use this kind of words in the discussion of tradition China. Instead, through the description of. sit. y. Nat. n. al. er. io. the traditional governmental institution and thoughts, we can find the existence of traditional legal profession, the traditional meaning of the judiciary and the most important－the particularity.. Ch. engchi. i n U. v. Through the process of describing the particularity, the character of the professional image of the judiciary is “treating the people as your child”. Having to do the best in whatever you should do but you have no one to help you is the best description of the working environment of the traditional judiciary. The actual meaning of Hui-Zu Wang（汪輝祖）’s philosophy of the administration of local government is the reflection on the overloaded professional responsibility. Similarly, the demands for abilities and a judgment without undue delay are the common ethical rules for both traditional China and modern countries. But the particularity of traditional China makes the related context different from the modern － The competition for power between KUAN（官）and LI（吏）, the strict responsibility from the order of the emperor in order to protect his benefit. All of this elements contributed to the collapse of ethical order in late imperial China..

(7) At the end of the thesis, a reflection on the failure of the traditional ethical rules is presented. The ethics of legal profession should be constructed on the basis of “reflexive law”. An efficient legal system of legal ethics should be a system of expectancy which is consists of language of interaction. To achieve this, not only the upper class, the members of the entire society should communicate with others so that a reasonable standard of ethical conducts for the legal profession could be born in near future. Keywords: legal ethics, the reception of law, the judicial ethics, official handbooks, Hsueh-Chih-Yi-Shuo （學治臆說） , Hui-Zu Wang （汪輝祖） , Li-Pu-Chu-Fen-Tse-Li（吏部處分則例）. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(8) 目次壹、導論. 01. 一、研究動機－－從深陷責難的法律人談起. 02. 二、問題意識（一）省思當代的「法律倫理繼受」－－從傳統的描繪開始（二）消失的相對性－－重建能與西方進行對話的司法官倫理形象（三）司法官倫理之沉重低音－－美好形象與回應社會. 三、研究途徑與範圍四、文獻回顧. 18. 政治大. 立. 21. Nat. 27. io. sit. 一、西方專業化理論視角的可能謬論. 27. y. 貳、傳統的「法律專業」與「司法官」？. 24. ‧. ‧ 國. 學. 五、章節安排. 05 09 15. n. al. er. 二、傳統法律專業的存在空間－－治理制度與思想. Ch. i n U. v. （一）法學於正式官方教育中之地位（二）法律專業的文化座標－法律儒家化（三）法律專業、司法官的存在脈絡－－法文化的「特殊性」. engchi. 三、結語. 參、官箴描繪之司法倫理形象－－以清代《學治臆說》為核心. 35 38 50 53. 57. 一、形式面整理－－核心原則與七門分類. 57. 二、實質面的考察－－「為民父母」之實踐. 63. （一）倫理指導原則與志趣（二）馭下之道. 64 68.

(9) （三）州縣官自身能力要求. 74. （四）應對上級（五）私人生活與交際（六）地方治理法門（七）獄訟治理法門. 77 80 83 94. 三、結語－－源於「盡心」，歸於「盡心」. 103. 肆、法規範下的司法官倫理－－以清代《欽定吏部則例》為核心 107 一、欽定吏部則例及其治吏之道 107 115. （一）吏部處分則例之概要（二）官員行為模式之影響－－公罪與私罪之別. 立. 二、司法職能與官員責任. 政治大. ‧ 國. （二）審限制度下的官員責任. 學. （一）法律知識具備的要求與整體期許. 131. n. er. io. al. sit. y. Nat. 伍、結論－－建構回應社會的司法倫理徵引資料. ‧. 三、結語－－文化脈絡下的「特殊性」. 119 126. Ch. engchi U. v ni. 135 141.

(10) 壹、導論. 壹、導論. Judge not, lest ye be judge! －－Matthew7:I1 唆訟者最訟師，害民者最地棍。二者不去，善政無以及人。 2. －－汪輝祖《學治臆說》(清). I have watched with great sadness the decline in esteem held by our society of lawyers. －－Sandra Day O’Connor(1981-). 3. 政治大. 一位以法律知識運用為職業核心的人，是一位法律人，更是一個人。但. 立. 同樣是一個人，為何法律人就似乎易惹人反感或在道德上成為可疑的存在？. ‧ 國. 1. 學. 為何負面的話語總是如影隨形地與其連結在一起？如果現實上個人同時承擔. ‧. 語出聖經。中譯：勿評斷人，以免為人所評斷。在近代之前的西方基督教傳統世界，與其說（刑事）法律程序是被設計成用來發現真實、提供被告程序保障，不如說是為了緩解審判活動中法官所背負的強烈道德風險與焦慮。換句話說，審判者一職實在難為。關於這部. Nat. y. sit. al. er. io. 2. 分的專論，詳參 James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial(New Haven, Conn.: Yale University Press, 2008). 語出清人汪輝祖著作《學治臆說》中〈地棍訟師當治其根本〉一節，詳參郭成偉編，《官. n. 箴書點評與官箴文化研究》（北京：中國法制出版社，2000），頁 213。有趣的是，將法律. i n U. v. 專業人士和社會上其他低賤階層的人相提並論在西方世界似也不難找到例子。例如作為海洋法系淵源國的英格蘭，於十四世紀時有條法律禁止以下人等擔任法官：「婦女、農奴、. Ch. engchi. 未滿 21 歲者、有爛瘡的痲瘋病患、低能者、律師、瘋子、聾啞者、受主教開除教籍者與罪犯。」詳參 Brian Kennedy 著，郭乃嘉譯，《美國法律倫理》(台北市：商周出版，2005)，頁 349-350。 3. 中譯：我十分悲傷地看著社會對於律師的尊敬逐漸消逝。語出美國最高法院法官，詳參 Kent D. Kauffman, Legal Ethics(New York: West Legal Studies, 2004), p. 299.惟須注意的是，在英語語境中的 lawyer 一詞，由於不同國家間法律制度的差異，不可逕理解為我國所謂的「律師」。以法曹一元化的美國為例，其義常包含了檢察官，檢、辯於概念上均為法庭的官員(office of the court)，這也是美國法律倫理的建構一個重要的出發點。詳參 Brian Kennedy 著，郭乃嘉譯，《美國法律倫理》，頁 62。廣義上，可譯為以法律工作為其職業生涯重心的「法律人」，詳參成永裕，〈法律人應共同遵守之專業倫理其意義與內涵〉，載於王惠光等人合著，《法律倫理核心價值探討》(台北市：新學林，2007)，頁 69。於字義上，則可解釋為「經許可而從事法律業務之人」，詳參柯士斌，〈台灣律師制度管理法制之研究〉（國立台灣海洋大學海洋法律研究所碩士論文，2007），頁 3-4。除非別有說明，否則本文往後對於所謂「法律人」的含意，將採廣義解，即以法律工作為其職業生涯重心的法律專業人士，特此敘明。 1.

(11) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 兩種角色時，其便要受到「正直」的考驗，那難不成是法律知識能有所魔力讓一個人喪失其完整性？4還是這背後其實別有蘊藏著特殊的脈絡或文化？. 一、研究動機－－從深陷責難的法律人談起. 筆者有幸進入法學院學習多年，忝為社會中受過法律專業訓練的法律人之一員，然無論古今中外，社會對於以法律為業的人們的惡評與嘲諷似源源不絕。毫無疑問，法律人所從事的相關事務是與「正義」息息相關的一門行業，這份職業之本質，無論是否屬於國家公務員體系，皆具高度公益性、利. 政治大受質疑的卻往往都是這一群人，希臘哲學家柏拉圖更直截了當地認為不該有立律師，且此思維很大程度上反映了人們對該等職業的想像，無論時空：. 他性及專業知識訓練之要求，理應受社會特殊的信賴及託付。5但實際上，飽. ‧ 國. 學. 人類生活中的許多高貴事物都具有毒害以及腐敗的弊病。沒有. ‧. 人會否認人們之間的正義是高貴的，正義使人類的事務變得文明。如果正義是高貴的，那麼我們怎能否認辯護也是高貴的呢？. y. Nat. sit. 但這些高貴之事名聲不佳，這是一種披著正義外衣的惡劣技藝，. al. er. io. 懷有這樣技藝的人聲稱他們擁有處理法律訴訟的手段，能夠經. v i n Ch 正義的案件。他們還聲稱這種技藝本身以及使用的辯護詞是一 i U e h n c g 種禮物，任何人只要出錢就能買到。這種技藝，不管它是否真 n. 由辯護以及幫助他人辯護來贏得勝利，不管是處理正義的或非. 是一種技藝或只是出於習慣和實務的把戲，永遠不能在我們的國家出現。6 如柏拉圖所言，法律人所職志之法律事業本該是高貴的，然事與願違，且讓「高貴事物」（追求正義）成為「腐敗的弊病」而被社會認為「名聲不佳」的，終不限於柏拉圖口中替人辯護的律師。以近年的台灣為例，由於 2010 年 4. 詳參林天河、楊宗峰，〈道德主體與職場角色之辯證邏輯〉，載於國立高雄大學政治法律學系主編，《職場權責與專業倫理》（新北市：巨流，2012），頁 27。. 5 6. 詳參姜世民，《法律倫理學》(台北：元照出版，2011)，頁 14-17。 John Maxcy Zane 著，劉昕、胡凝譯，《法律的故事》(台北市：商周出版，2012)，頁 143-144。 2.

(12) 壹、導論. 司法界爆發的一連串醜聞及法官於個案的法律見解遭受外界強烈質疑等事件的影響下，法律人的公信力與形象跌落谷底，7「恐龍法官」成為台灣家喻戶曉的名詞。在此社會氛圍之下，法律人地位尷尬，甚至不敢對外承認自己是法律人，實為一大悲哀。8 那麼，為何法律人會背負如此罪惡？是單純個人的墮落使然，抑或別有原因？一個社會現象的形成，往往背後都有著多重的因素影響，社會對於法律從業人員的鄙視亦不在話下。以台灣的司法界為例，導致公信力低下的因素是十分多元化的，絕非一句個人的操守、道德即可概括。簡而言之，傳播媒體對大眾的影響力、司法行政、訴訟程序等制度的運作，乃至人民的法意. 治政通俗文化中法律人形象惡劣的原因，更可發現絕大多數是屬於民眾認知的問大立題。無論有沒有實際涉入法律問題而需要接受法律服務的經驗，人們日常會. 識、傳統法文化的餘韻等，均形成理解整體法律倫理問題的脈絡。9查諸分析. ‧ 國. 學. 接觸到的資訊通常均不利於法律服務業的形象。10但無論社會背景因素多麼複雜，作為法律的守護者，為使正義成為可能，其對民主法治社會的存續扮演. ‧. 著關鍵角色。要扮演好這個角色，法律人就必須深諳自己與我們法律制度的關係與職責，進而負起維護倫理行為最高標準的責任。11先做好自己的責任，. Nat. sit. y. 才能再去期待外界有好的觀感，這也是近年來台灣法律學術界開始重視法律. io. n. al. er. 倫理學及實務界積極進行相關改革的初衷。. Ch. i n U. v. 既然已知法律倫理很重要，必須將這門學問加以考掘並予以實踐，但法. engchi. 律專業倫理之事業千頭萬緒，尤其關係到「法律專業人士」於社會文化環境中的鑲嵌與塑造，當中所牽涉之背景因素實浩如繁星。則若欲對該門學問進. 7. 陳麗芬，〈法官倫理規範法制之研究〉（國立台灣大學社會科學院國家發展研究所碩士論文，. 8. 詳參陳化義律師與蔡新毅法官於『完善我國法律專業之倫理規範(一)法律人的「十誡」』學. 2012），頁 229。. 9 10. 術研討會中的發言紀錄，收於《台灣法學雜誌》172(台北：2011.03)，頁 72-73。詳參姜世民，《法律倫理學》，頁 19-22。詳參 Brian Kennedy 著，郭乃嘉譯，《美國法律倫理》，頁 367-369。雖該研究是針對美國社會，不可一律套用在台灣社會，例如關於律師業務廣告及公共關係不良等因素。但其餘諸多因素，尤其傳播媒體直接或間接所製造出的氛圍，在台灣社會亦不難發現。. 11. 此段文字實出於「美國法曹協會專業責任規定」(American Bar Association Code of Professional Responsibility)的前言，乃當代法律倫理的核心邏輯，惟文筆編排經筆者稍加更動修飾。詳參 Brian Kennedy 著，郭乃嘉譯，《美國法律倫理》，頁 3。 3.

(13) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 行根本性的反思，該從何下手？近幾年在輿論的推波助瀾下，針對法律專業倫理議題台灣社會展現了前所未有的積極，最明顯的莫過於連串的立法活動：〈律師倫理規範〉於 2009 年完成歷年少見之大規模修正，而延宕多年的〈法官法〉也終於在 2011 年通過立法程序，隨後〈法官倫理規範〉、〈檢察官倫理規範〉也於隔年陸續出爐。至此，作為台灣法律體制運作的靈魂人物－－「法曹三者」12的專業倫理於形式上已粗具規模。但徒法不足以自行，必須有完整的知識體系於背後作為支撐進行合理的論述，文字本身才能取得服眾的力量，因此關於法律倫理學的專著也於近年來如雨後春筍般地出現。在這波年輕而充滿新鮮感的學術活動. 政治大土的學術產出在消化西方理論的同時，也多能將討論的層次向下紮根到實踐立. 中，13我們可以看到外國的學說理論、具體實踐被有系統地引介上岸，14而本. ‧ 國. 學. 層次，結合實際規範與案例作出最具體的描述。從法學社群開始重視法律倫理學以來不過數年光陰，便能有如此具體成果，實已蔚為可觀，但本文仍認為有幾個尚待開發之處，故欲以之為核心關懷，嘗試對於當今法律倫理的發. ‧. 展作出根本性的反思。. y. Nat. sit. 本文所欲探討的焦點，現階段可概述為：當今偏重「現代法律倫理」的. n. al. er. io. 論述，使得關於傳統文化背景下的法律專業人及其專業倫理要求的探討被有. i n U. v. 意無意地忽視，甚至根本性地否定傳統上有法律專業人士的存在，15此種思惟 12. Ch. engchi. 所謂「法曹三者」之用語係指法官、檢察官、律師三者而言，目前常見於日本法學界的用語中。雖然仍有其他類型法律職業於社會中服務，但無可否認此三種法律職業係法律實務界中的核心人物，肩負著整體司法運作成敗的重任。而法官、檢察官、律師等人當然是現代社會中的法曹，與傳統社會中擁有司法相關職能的「法曹」無法等同概論，但仍有最大公因數存在－－均為社會中依賴法律等知識進行相關工作的職業群體。本文依賴於此一廣義理解下的「法曹」，試圖溝通傳統與現代、東方與西方之間的「法曹倫理形象」。. 13. 法律倫理是台灣最低度開發的法學領域之一，首本討論現代法律倫理的專書出版於 2005 年，且是由美國人所著，內容以討論美國法律倫理為主。詳參蔡兆誠，〈審定者序〉，載於 Brian Kennedy 著，郭乃嘉譯，《美國法律倫理》，頁 vii。. 14. 例如民間司法改革基金會所推動出版的法律倫理經典譯叢，便係挑選美、德、日等國關於法律倫理的代表性著作，以對國內起步較晚的法律倫理學研究起到正面作用。詳參〈奠定民主與法治的倫理基礎－－法律倫理經典譯叢序〉，載於 Astrid Steinkraus 著，黃耀宗譯，《德國律師職業規則與民事責任》（台北市：民間司改會，2011），頁③。. 15. 例如以西方歷史發展脈絡下的「專業」定義作為基礎，描繪出法律專業所應具備的基本特質。此種界定專有名詞的論述法抹煞了文化多元性發展的可能，即根本上否定了我國傳 4.

(14) 壹、導論. 將會使法律倫理和固有社會之間有形成斷層的危險。因雖「須斟酌國內相關制度、文化、價值觀念，未可與外國情況一概而論」等一類的論述於文獻中俯拾即是，但可發現在「現代法律倫理」的這一框架下，傳統脈絡的倫理判斷知識已被預先排除在討論之外，而可發現此一「現代法律倫理」中的現代（社會），實脫胎於西方社會的歷史脈絡，是西方社會的特殊產物，在此框架下，從倫理學價值基礎，乃至專業的定義，便難免於舶來的色彩。16所以，我 17 們無法因為認識了西方法律倫理，便轉換為如西方世界般的律師或法官。法. 律倫理既立基於道德哲學，注重於倫理行為的社會實踐與價值衝突的抉擇，則基於「文化價值多元性」的確信，我們所欠卻的毋寧是一種具備歷史思維的法學研究精神。今日社會的法制度、法律生活是由昨日社會發展而來，我. 治政方文化的了解越易，深諳箇中比較差異，才能掌握本土社會之特殊性，進而大立總結以上，若欲就法律倫理的議題進行根本性的反達致法制在地化之願景。. 們必須藉由法律史的研究來了解整體的脈絡。18對本國文化的了解越深，對西 19. ‧ 國. 學. 省，則法律史的視野或許是一個切入點，讓我們能有一個嶄新的思考座標進行更深入的研究。. ‧. io. sit. y. Nat. 二、問題意識. n. al. er. （一）省思當代的「法律倫理繼受」－－從傳統的描繪開始. Ch. engchi. i n U. v. 如前節所述，近幾年來在台灣，法律倫理學領域呈現前所未有的欣欣向. 統社會中有所謂法律專業人士存在的可能性。詳參王寶輝，〈法律倫理法理分析〉，載於台北律師公會主編，尤伯祥等合著，《法律倫理》（台北市：五南，2012），頁 10-11。 16. 茲舉一顯例：於探討法律倫理的價值基礎時，其實是在討論西方各家的哲學精義，並以宗教倫理與世俗倫理的分化作為職業倫理的產生。詳參王寶蒞，〈法律倫理的價值基礎〉，《台灣法學》111（2008），頁 75-77。. 17. 詳參黃維幸，〈法律倫理不等於西洋倫理：建構法律倫理的省思〉，《法令月刊》61:8（2010），頁 79。. 18. 值得注意的是，來自海外的法律倫理教科書中，歷史面的考察往往是不可或缺的內容之一，而這是目前台灣本土的教科書所缺乏的。詳參森際康友編，李純如等譯，《法曹倫理》（台北市：民間司改會，2011），頁 292。. 19. 本文這部分的靈感，詳參王泰升，《具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證》（台北市：元照出版，2010），頁 30-34。以及蔣夢麟，《西潮》（新北市：名田文化， 2003），頁 76-77。 5.

(15) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 榮，除了學術論著紛紛出爐以外，各類專業倫理相關法規範也相繼面世。而若檢視規範面的成果，可發現其實這些規範的制定是大量參考外國立法例的成果。就法官倫理規範而言，幾乎通篇參考聯合國「班加羅爾司法行為準則」（ The Bangalore Principles of Judicial Conduct, 2002 ）及美國法曹協會（American Bar Association）的司法行為模範法典（Model Code of Judicial Conduct）制訂而成。20而檢察官倫理規範則更是精彩，廣納各國際組織及國家對於檢察官行為準則的要求，以使我國的檢察官倫理規範能跟得上世界潮流。21因此可以想見，當今台灣建立司法官倫理的努力，充盈著追求「國際化」或「全球化」的色彩，且這並非巧合，而是有意識地追求的成果。. 22. 政治大利、經濟的學習對象，且如學者所主張，法的變遷往往都是法律移植的結果，立外國立法例等海外資源對於渴求規範而正力圖改革的國家來說，是極便. 23. ‧ 國. 學. 這是被歷史所證明的事實，且無可否認，法律倫理於台灣目前也正經歷法律. 移植，或習稱「法律繼受」24的過程，故處理「法律繼受」議題之眼光是必關於法官法及法官倫理規範的制定過程，可參閱台北律師公會主編，尤伯祥等合著，《法律倫理》，頁 78-81。關於我國檢察官倫理規範的參考法制及發展，請參閱蔡碧玉等合著，中華民國檢察官協會. sit. y. Nat. 21. ‧. 20. 主編，《檢察官倫理規範釋論》（台北市：元照，2013），頁 12-23。. al. er. 例如活躍於國內各類倫理規範制定及研討活動的陳盈錦檢察官，於檢察官倫理規範完成之前，便撰文力陳當時研擬中的檢察官倫理規範應順應法律全球化之思維，體現當今普世. io. 22. n. v i n Ch U 詳參陳盈錦，〈從全球化觀點架構法官法通過後的檢察官倫理規範〉，《檢協會訊》68（台 i e h n c g 北市：2011），頁 20-29。附帶一提，於 2009 年進行大幅修正的律師倫理規範，也參考了. 價值並因應全球治理之新興議題，進而使該倫理規範得成為各國檢察官交流的共通語言。. 諸多美國法曹協會「專業行為模範規則」（Model Rules of Professional Conduct）的規定。詳參〈律師倫理規範修正草案總說明〉 http://www.tba.org.tw/files/news/100730-file-news-113635-1.pdf（最後瀏覽日期 23. 2014/05/31）。談到這類主張，當推 Alan Watson 關於法律移植的立論。詳參 Alan Watson, Legal Transplants(Charlottesville: University Press of Virginia, 1974)。. 24. 或更常被稱為「法律移植」(legal transplants)。然而，「移植」一語，實不恰當。對此的批判及重新定義的嘗試，可參閱黃金蘭，《法律移植研究》（濟南：山東人民出版社，2010），頁 21-35。現階段，本文無法奢談此點，因這涉及比較法基礎理論的建構。但本文完全同意以下論點：將引介外國法的過程稱為「移植」是一種誤導，因「移植」一語的隱喻是指「不同」的土壤中存有某種「相同」的植物。然而「植物本身」已被深深地改變，超越了「移植」所能傳達的隱喻。詳參 James Q. Whitman, “The neo-Romantic turn”, in Pierre Legrand and Roderick Munday(ed.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions(Cambridge: Cambridge University Press, 2003), p. 342. 6.

(16) 壹、導論. 備的。而之所以會有這層思慮，一方面是因當代法律倫理相關智識在台灣這塊土地上的發展，無論在學術上或實務上，均顯得十分後進。深刻影響台灣法律人養成制度的國家司法官及律師考試，自 2011 年(民國一百年)才將法律倫理列入考試科目，就學界認知的內涵及範圍上尚有疑慮，甚至各大學是否 25 有相關課程及師資仍是問號。法學教育呈現如此面貌，自難期待實務界人士. 能普遍地飽讀此學，或認知此門學問的重要性。26所以當人們開始正視法律倫理問題並進行相關法律改革時，就無可避免地必須大量參酌諸外國法例、思想，實踐上甚至直接「模仿」。27可見，省思台灣法律倫理學的建構，「法律繼受」的視野是必須的－－目光不可侷限於國內法，外國法也應為認真審視的對象。. 治政另一方面，在宏觀的歷史意識之下可發現，台灣當前的法律體制實乃承大立繼 1949 年以後國民黨政府從大陸地區所帶來的近代歐洲之六法全書體系，而 ‧ 國. 學. 此歐西近代法體制之所以會在華人社會中生根發展，則淵源於晚清以來的變 28 法修律運動。從那時起，從《唐律》以迄《大清律例》，代代傳承而少有大. ‧. 變動的傳統中國法文化，隨著西潮的衝擊而有了本質上的改變。29百年來的法律繼受，深深地影響著我們的社會與法律，社會與法律在法律繼受的背景下，. Nat. sit. 廖義男，（夏蟲語冰錄(二十一)－－國家考試與法學教育），《法令月刊》第 60 卷第 9 期(2009)，. al. n. v i n Ch 例如一位來台長期教授刑事訴訟的美國學者，經與台灣法律實務界人士接觸，就十分驚訝 U i e h n c g 地察覺到法律人竟如此普遍地漠視法律倫理學。詳參 Brian Kennedy 著，郭乃嘉譯，《美頁 120。. 26. er. io. 25. y. 互為映射，互為型塑，形成我們置身其中的法文化脈動。30而法文化的變遷，. 國法律倫理》，頁 124、頁 183。 27. 例如 2011 年剛通過的法官法當中，職務法庭的設計即是參考德國法，法官誓詞亦是抄襲德國。詳參（「法官法之前瞻」座談會會議記錄），收於《月旦法學雜誌》196(台北：2011.09)，頁 246。而無論是律師倫理的修訂，還是法官、檢察官倫理的制定，皆大量參考美國法曹. 28. 協會(ABA)的規定。詳參王惠光，《法律倫理學講義》(台北市：王惠光出版，2012)，頁 10-11。詳參黃源盛，《法律繼受與近代中國法》(台北：黃若喬出版，2007)，頁 30-39。需進一步說明的是，若從人民實際的法律生活經驗之觀點出發（某種法社會學途徑），則日治時期被殖民統治的日本近代法經驗以及非漢族(台灣原住民)社會的法意識法文化，亦是必須被處理的部分。這呈現出了台灣法律文化的多元性與特殊性。詳參王泰升、薛化元、黃世杰編著，《追尋台灣法律的足跡－－事件百選與法律史研究》(台北市：五南，2006)，頁. 29 30. 214-219。詳參黃源盛，《法律繼受與近代中國法》，頁 6-30。法律繼受可看作是法律發展與變革的重要動力及主要模式。無論是為形容某種法制的變革（或應該變革）而常被稱為「法律繼受國」的台灣，或是近代中國所經歷的劇變，皆代 7.

(17) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 本身就是法規範、法理論、法思想、法實踐等元素同步發展的過程。今日的社會，固為昨日之演進而來，然有所創新，亦有所傳承，這中間的變與不變、斷裂與延續，自是法律研究者必須留意之處。在這一層意義上，欲針對法律倫理此一課題進行深層的考掘，進行發現與再造的工作，以期對於當今的繼受活動提出反思，則若如同其他部門法學者一般只專注於法釋義學方法來對問題進行理解，將是遠遠不足的，因本文所欲尋求的解答，恐非狹隘的字句和條文法學知識所能供給，31而是必須從法史學與比較法結合的高度才能對法律繼受這一活動作出細緻的分析。簡言之，法律繼受意味著固有法體系與外來法體系產生了某種關係，或. 政治大過程的本質、比較當中的同與異，歷史脈絡的理解將是不可或缺的。反過來立為交流吸納、或為被取而代之、或為其他更複雜的關係。而欲釐清這個動態. ‧ 國. 學. 說，沒有法制史的比較法研究也是不可能的，唯有這種具備法史學視野的比較法研究，才能幫助我們掌握法律繼受下整體法制的靈魂，尤其是活生生的法律發展的脈動。32. ‧ y. Nat. 在此意義之下，或許是受台灣法學教育中法實證主義傳統的影響，無論. sit. 是在立法上或學術研討上，當今皆偏重於對實定規範（於法律倫理的場合，. al. er. io. 則超越了國家實定法之範圍，而包括了國際組織、他國組織所訂之規範。）. n. v i n Ch 表著：法律繼受幾可和追求近代化乃至現代化的各種努力畫上等號。在這種情境下被相 U i e h n c g 對成「法律輸出國」的西方國家，「法律繼受」也是普遍的歷史現象，深深形塑了其法律的發展，歐洲諸國對於古羅馬法的繼受便為一例。詳參 Alan Watson, Legal Transplants, pp. 21-24. 關於歐洲繼受羅馬法的原因及影響，可參閱 Munroe Smith 著，姚梅鎮譯，《歐陸法 31. 律發達史》(台北市：台灣商務，2006)，頁 273-309。本文贊同法律進化論所主張的法律史研究所具有的積極意義。詳參傅廣宇，〈法律史與法釋義學－－以德國民法為考察對象〉，《法制史研究》19（台北：2011.6），頁 276-277。為了表彰本文及類似研究的核心關懷，在此不厭其煩地摘錄以下名言：「使法律成為法律的不是文字，而是內在含意。我們的法律與其他法律一樣，是由兩部分組成的：肉體和靈魂，法律的文字是肉體，意義及道理是靈魂，因為法律之所以存在的原因就是它的靈魂。也許我們可以把法律比作是一枚堅果，外殼裡面是核心，法律的字面代表外殼，其意義是核心。正如你若只使用外殼就享用不到堅果一樣，如果你只依靠那些字面，就不會從法律中獲益。既然堅果的果實和用途在其核心而不在外殼，因此，法律的果實和用途也存在於意義，而非文字之中。」語出 Edmund Plowden，英國伊莉莎白時代(約於 16 世紀). 32. 的傑出律師。詳參 John Maxcy Zane 著，劉昕、胡凝譯，《法律的故事》，頁 276。詳參 Alan Watson, Legal Transplants, pp. 6-7. 8.

(18) 壹、導論. 的關注，對於正處在這波「法律繼受」浪潮的我們來說，這是有所危險的。因為偏重於實定規範之研究，只會讓我們知道規範了些什麼（What），至於為什麼會有這些規範，背後的歷史、社會脈絡是些什麼（Why），以及這些規範是如何地被實踐、如何地與社會進行互動（How）等至關重要之問題則往往會逸脫出關心的視野。33而這種危險的想像並非空幻，而是血淋淋的現實，例如關於法官能不能與案件當事人私自會面之問題，我國訴訟實務及民情即有與外來法規範相扞格之虞。34而欲解決此種問題，將我國規範與他國規範兩相對照進行釋義學式的討論當然是不足的，而是必須深入探討這類規範背後所潛藏的歷史、知識背景，理解相同的規範或現象在不同的社會中，其所表彰的意義可能有所不同，才能對這類問題的解決方案能有所通盤的掌握。35. 治政總而言之，本節所要論述的，即在當今台灣社會有意識地繼受法律倫理大立的時刻中，我們應該從法史的研究出發，理解本土社會歷史性、智識性的構 ‧ 國. 學. 成元素，以此拼貼出完整的，名曰法文化（legal culture）或法社會（law in society） 36 之拼圖，才能妥善地處理法律繼受所要面臨的種種問題。鑒於現階段本土關. ‧. 於法律倫理的研究於此方面的不足，而以上切入點將大大影響本文往後內容呈現，故爰為問題意識之一，作為本文思考相關司法官倫理議題的初衷。. sit. y. Nat. io. n. al. er. （二）消失的相對性－－重建能與西方進行對話的司法官倫理形象. Ch. i n U. v. 以上點出了面對法律倫理規範繼受的議題，針對歷史背景脈絡進行理解. engchi. 的重要性。接下來將進一步說明這種研究視野應用在法律倫理上能有何具體 33. 且這還涉及「書本中的法律」（law in books）與「事實運作中的法律」（law in action）之別。唯有兼顧對兩者的觀照（且應更關注於後者），才是法學研究的正途。詳參劉宏恩，〈跨領域法律研究方法淺論〉，載於《法文化研究：繼受與後繼受時代的基礎法學》（台北市：元照，2011），頁 106-121。. 34. 詳參黃麟倫，〈法官與案件當事人私自會面之倫理問題〉，《月旦裁判時報》17（台北市： 2012），頁 72-80。. 35. 這也是從事比較法研究（於處理法律繼受之議題時，應皆屬於比較法研究之範疇）所必須. 36. 具備的研究視野。詳參 William Ewald, “ Comparative Jurisprudence (I) : What Was It Like to Try a Rat ? ”, 143 U. Pa. L. Rev. 1889(1995), pp. 1975-1977. 本文認為，法律必須置於其所處的社會背景中進行理解，才有意義。任何欲將法律與其所處文化板塊、社群環境進行割裂的努力，都是某種「去脈絡化」的理解，這必然是錯誤的。所以本文才在此強調，超越法律文字以外，背後更大的文化整體（legal culture），或將法律置於社會脈絡中進行理解（law in society）的概念。 9.

(19) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 的洞見。首先回到「法律倫理」概念本身。法律倫理（Legal ethics）一詞可能會予人某種廣泛而可能錯誤的聯想，以為是奢談與法律若即若離的道德倫理之事，或討論關於法律事業的良心要求。其實，法律倫理是規範專業行為的規定，不是道德規定。法律倫理反映了法律專業對法律制度該如何運作，與法律職業者該在制度裡扮演何種角色的共識。法律倫理不是個人事務，而是「專業的道德。」37所以法律倫理和一般倫理道德不同，其目的並非要求受約束的對象當個「好人」或「善良的人」，而是恪盡自己職業上的地位與責任，做好自己工作上的本分。故其本質是屬於職業倫理的一種，亦在追求作為一 38. 名「好的工作者」之理念。當然法律工作者有其職務特殊性，無法全與他種職業一概而論，必須依其角色定位進而確立其所應為與不應為的內容。在此. 政治大任（professional responsibility）立、或強調規範客體之專業行為（professional. 意義上，較準確的名詞表達，乃諸如日語上的「法曹倫理」，英語中的專業責. ‧ 國. 學. conduct）等概念。. 但儘管如此，以上這些來自現代專業倫理學的概念，即使從職業特殊地. ‧. 位出發，定位其該扮演的社會角色以設法釐清法律倫理所訴說的具體內涵，. y. Nat. 仍無法消除其本質上的曖昧：其無法如同其他法規範一般，固定而明確。而. sit. 是必須針對時代、地域或者現實中產生的具體狀況，作出妥適的、具體的倫. al. er. io. 理判斷。在此意義上，法律倫理並非穩定不變的、「普遍性」的規範，而是在. n. v i n Ch 題時一個關鍵。誠然，法律的目的往往蘊藏崇高目標，法律執業者作為法律 engchi U 時間軸及空間軸上相對呈現的體系。39這種「相對性」，將是探討法律倫理議. 的實踐者，其最高指導原則仍無法逸脫「正義」。40但正義或相關一類詞語，41. 37 38. 詳參 Brian Kennedy 著，郭乃嘉譯，《美國法律倫理》，頁 5。詳參小島武司、柏木俊彥、小山稔編，《現代の法曹倫理》（京都：法律文化社，2007），頁 3-6。. 39. 詳參小島武司、柏木俊彥、小山稔編，《現代の法曹倫理》，頁 24-25。誠然，倫理規範隨著時空的推移而產生的變化是驚人的。例如以往以「聖職」自居，視廣告行為乃「下品」，並壓抑商業競爭可能性（例如明訂律師報酬）的律師倫理規範，將無法回應現代經濟社會的需求。在此意義下，本質上自由、獨立執業的律師業也產生了扭曲。詳參西田研志，《弁護士業界の革命児、起つ》（東京：幻冬社，2008），頁 62-74。. 40. 依據一個有力的理論見解，法律執業者所扮演的角色便是獻身於實現「通往正義的道路」，在名為「正義的綜合系統」之法體系中擔任媒介者，幫助社會實現正義。詳參小島武司、柏木俊彥、小山稔編，《現代の法曹倫理》，頁 18-19。. 41. 例如我國現行法律倫理相關規範中不斷重複出現、強調的「公正」（例如法官法第 13 條、 10.

(20) 壹、導論. 係依據倫理、理想、法律等概念導出的道德至善（the concept of moral rightness）概念，產生的法律爭議（legal disputes）、作為探討焦點的法律議題（legal issues）皆為具體情境、特定歷史脈絡下的衍生概念，因此必然具有時空上的侷限性、具有「背景文化脈絡」。42在此意義上，任何「普世性」的努力都將是可疑且徒勞的，誠如論者所言：「並無獨立存在，超越時空的倫理標準，也無從建立一個永恆的著力點來品評特殊倫理實踐的對錯與好壞。」43 這類相對性與普世性的衝突，造就了討論法律倫理課題時的特殊性。法律倫理（legal ethics）牽涉倫理學，故難以避免地蘊藏哲學意涵。44有論者於探討法律倫理的價值基礎時，即引介西方著名哲學家如康德（Immanuel Kant）. 治政解西方法律發展不可或缺的知識，但身為正思考繼受的一方大，如何審慎評估、立對待這份知識才是關鍵所在。所以一方面要考量義務倫理學及結果倫理學的及邊沁（Jeremy Bentham）之效用主義做為理論依據。45此類古典哲學，是理 46. ‧ 國. 學. 內涵是否對專業倫理的討論有益，47另一方面，倫理原則源於宗教觀，康德的理論可能是反映了其所處時代環境的基督教新教價值觀，故有鑑於道德哲學. ‧. 的相對性及歷史性，不可忽視時空的差異因素。48然而當前台灣的繼受法律倫理活動中，似未加解釋地創造一些倫理規範，或逕以西洋的倫理規範為我們. Nat. al. er. io. sit. y. 應有的原則，或以某國或數國現行的倫理規範為我們必須採用的規範。而倫. v. n. 法官倫理規範第 3、8、12、18、19 等條。）、「本於良心」（例如法官法第 13 條、檢察官 42. 司改會，2011），頁 7。 43 44. Ch. i n U. 倫理規範第 2 條等）等語。詳參王惠光，《法律倫理學講義》，頁 336-339。 Geoffrey C. Hazard, Jr. & Angelo Dondi 著，李禮仲譯，《比較法律倫理學》（台北市：民間. engchi. 詳參黃維幸，〈法律倫理不等於西洋倫理：建構法律倫理的省思〉，頁 64。有力的相反見解，請參閱 Monroe H. Freedman, “Religion Is Not Totally Irrelevant To Legal Ethics”, 66 Fordham L. Rev. 1299(1988). 此文明確質疑道德哲學或宗教理念所產生的「傳統」能對法律倫理的議題有具體貢獻，其認為這些終究不脫私德領域，而無法進入討論. 45. 屬於公共事務領域的法律倫理。「傳統」的模糊性，使得它可能一方面譴責律師，一方面又能提供道德基礎支持律師職業行為。詳參 Thompson, Scott E., “The Model Rules of Professional Conduct Through the Lens of The Proverbs”, Faculty Publications and Presentation(2011), p.50. 詳參王寶蒞，〈理性與倫理－－法律倫理規範教學的價值基礎〉，載於王惠光等人合著，《法律倫理核心價值探討》，頁 102-109。. 46. 47 48. 例如現代德國法瀰漫著康德哲學價值觀，不理解這一哲學背景，便無法理解德國法。詳參 James Q. Whitman, “ The neo-Romantic turn ”, p.328. Geoffrey C. Hazard, Jr. & Angelo Dondi 著，李禮仲譯，《比較法律倫理學》，頁 7-8、頁 11-13。詳參黃維幸，〈法律倫理不等於西洋倫理：建構法律倫理的省思〉，頁 69。 11.

(21) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 理學的討論也幾限於西方倫理學的範圍、外國與本國實踐不分。在此種「普世主義」心態下，「普世性」的西方學理成了全力吸收的對象，遑論反思「繼受」的意義，或面對移植的規範與本土社會既存價值、文化傳統能否融洽的問題。49 本文的立場並非欲全面反撲普世性的相對主義者，因為採取此種觀點思考繼受的過程，僅會陷入浪漫主義式的泥淖：法律是文化的產物，而文化是各不相同的。50這一論點將會抹煞掉法律體系跨文化理解與變革的可能，51也就是本文所一直在談的「繼受」。這也帶出了本文所欲關懷的議題核心，即在如今資訊交流頻繁、全球化的環境之下，研究跨區域的法律交流與發展已是. 政治大而言，由於前述已論證的特殊性使然，我們必須意識到「普世觀」的不足及立. 無可迴避的趨勢，故應有的研究思維亟待開發。52以本文所欲探討的法曹倫理. ‧ 國. 學. 「相對性」的重要，進而探討本土社會是否有傳統的倫理傳承、又其特質為何？同樣地，倘面對外來的倫理學思想及倫理規範，則檢視其發展背景及與社會的互動，從中判斷其是否能回應本國所遭遇的問題（判斷彼此所遭遇的. ‧. 倫理問題是否脈絡相同進而思考解決方案的適當與否）將十分重要。53有了這. y. Nat. 詳參黃維幸，〈法律倫理不等於西洋倫理：建構法律倫理的省思〉，頁 75-77。需注意的是，. sit. 49. n. al. er. io. 本文並不持「外來與本土二元對立」之見解，且將關於法律繼受的討論限定為：新的規則、理念或制度如何適應既存的社會環境。這將是一個根本性錯誤。因法律繼受通常是. 50. 51 52. v. 與可想像的未來相適應的問題。詳參 David Nelken, “Comparatists and Transferability”, in Pierre Legrand and Roderick Munday(ed.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, p. 457. 有論者主張法律是文化產物，只能置於特定文化背景下被理解、被運用，所以「法律移植」. Ch. engchi. i n U. 是不可能的。近來的有力見解，請參閱 Pierre Legrand, “What Legal Transplants”, in David Nelken and Johannes Feest(ed.), Adapting Legal Cultures (Oxford: Hart Publishing, 2001), pp.55-90. 詳參 James Q. Whitman, “The neo-Romantic turn”, pp. 341-342. 一個社會其法曹的發展型態與現狀，係與背後的歷史、政治、經濟等脈絡息息相關，而且法的特質、法學以至於法曹養成教育都是進行法曹研究時可以考察的面向。如本文所強調的，欲釐清法曹的歷史及其於現代社會的應然，甚至為未來發展提出建言，則可據以開展論述的研究途徑將是十分多元化的，如法制史、法社會學、法哲學、比較司法制度論等，而不可偏重於西方學理的引介或現行條文的釋義。詳參塚原英治、宮川光治、宮澤節生，《法曹の倫理と責任》第二版（東京：現代人文社，2007），頁 3、520。而在全球化的當代模式之下，法曹的發展問題只會更形複雜，所以比較法乃至法律繼受的研究視野便更形重要，且在此所謂之「比較」，不光是本國法、外國法之間的問題，傳統法（過. 53. 去）與現代法（當代）之間的差異亦是值得比較省思的所在，此即本文的旨趣。如有論者所言，我們必須小心於學術上陷入受西方殖民的困境：對外來概念或理論所談論 12.

(22) 壹、導論. 些準備，方能執行後續「轉化」的工作，以降低副作用，讓外來法體系能順利鑲嵌進本土社會結構之中。當然在克盡如此大業之前，正確定義「自我的脈絡」是必須面對的大前提。在此意識之下，本文不同意中國傳統社會中，欠缺法律專業人士，進而無法曹倫理傳統可言的見解，而且「繼受」本身並不意味著接受倫理價值及 54 規範的普世性。這些概念仍被「普世性」的陰霾所影響，而忽略了將他國專. 業化的歷史經驗作為衡量我國有無此一專業傳統之標準所可能產生的荒謬。55 「繼受」也不意味著誰被誰適用、誰進一步取得了普遍性，而是規範性特質（normative character）的再思考與重塑。56為了構建傳統法律倫理的輪廓，在. 治政比較的一方，本文將從與眾不同的來源著手：法律專業倫理的產生，可不以大 servants）的角色，是否善盡社會工程師（social engineer）「作為社會公僕（public立前節所論述過的法史學式比較法研究視野之下，樹立可與西方體系產生對話、. ‧ 國. 學. 的職能」為源頭，57在沒有相關概念、環境迥然不同的傳統中國社會，仍能有斐然的法曹倫理發展：. ‧. 為有司者，審理詞訟，事無大小，必虛公詳慎。勿任一時之性，. Nat. sit. y. 勿執一己之見，勿因証佐串通一氣，而搖惑是非；勿因原被各. io. al. er. 執一詞，而依違兩可；勿過於浮躁，而使懦者不能盡言。58. n. v i n Ch 外來概念進入本土脈絡時轉譯或轉化之過程，並觀照法律的「時」、「空」等面向。詳參 U i e h n gc 王曉丹，〈法意識與法文化研究方法論－－從概念到實踐，從專家到常民〉，載於政治大. 的社會脈絡欠缺理解，甚至當作想當然爾的「模型」。所以在繼受議題中，我們必須留心. 學法學院基礎法學中心編，《法文化研究－－繼受與後繼受時代的基礎法學》（台北市：元照，2011），頁 73-74。 54. 詳參黃維幸，〈法律倫理不等於西洋倫理：建構法律倫理的省思〉，頁 71-72、頁 64。. 55. 我們必須時時小心「西方中心主義史觀」所造成的影響：將近代西方「現代社會」與非西方地區「傳統社會」二元對立起來做比較。這會妨礙我們對於非西方地區的正確理解，也可能反過來簡化了西方歷史發展的特殊性。以爭辯傳統中國有無「商法」為例，此類語詞本身已然上升為一種專有名詞，僅僅適用於西方獨特的歷史現象。拿已經事先界定好的名詞再去爭辯別的地區有沒有「商法」，基本上是一種套套邏輯，故無意義。事實是，沒有西方的「商法」，不代表商業法律在傳統中國沒獲得有意義的發展。此點，對於「法律專業人士」的概念，當有同樣的啟發。詳參邱澎生，《當法律遇上經濟：明清中國的商業法律》（台北市：五南，2008），頁 1-4、頁 283-296。. 56. 詳參 James Q. Whitman, “The neo-Romantic turn”, pp.342-343.. 57. 台北律師公會主編，尤伯祥等合著，《法律倫理》，頁 11。詳參田文鏡，〈州縣事宜〉，收入《官箴書集成》第三冊（合肥市：黃山書社，1997），頁. 58. 13.

(23) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 這類兩百多年前對於中國地方司法官員的諄諄告誡，於詞句間形塑出審判者應具備的公正形象。但此種不偏不倚的開明司法形象，並非來自於自由主義（liberalism）所訴求的國家權力自我設限，亦非淵源於憲政國家的法治國（the rule of law）理念。這種司法官形象訴求並非根源於此類歐美文化土壤所產出的概念，而是必須被放在傳統中國法的脈絡中去理解，理解其與歐美發展經驗不同的，特殊脈絡下所具備的「特殊性」。這種「特殊性」，將會與現代社會有所聯繫，傳統與現代絕非處於純粹斷裂或對立的緊張關係，反而是繼受而來的法規範，由於已脫離其所生養的母. 政治大律專業倫理規範基本原則之一的「不當形象」（appearance of impropriety）禁立環境，面對陌生的異地文化，衝突或難以理解的風險即高得多。作為現代法. ‧ 國. 學. 止原則，應用於司法官身上即所謂司法官維持品位之義務，此一倫理內涵之 59 明確要求，對於台灣社會來說是個相對陌生的概念。究竟於我們固有文化的. 背景之中，司法官的外在舉止作為應如何才不會被視為不當？反過來問，司. ‧. 法官的倫理形象，置於傳統脈絡下是如何的意義？其又是如何形成，又是呈. y. Nat. 現何種面貌？背後又係在回應何種倫理議題或政策？而面對如此疑惑，我們. sit. 所必須做的，就是以前面提及的歷史思維眼光，考掘既有文化脈絡中可與之. al. er. io. 比較的元素，並從中掌握本土社會的「特殊性」，方有餘裕思考在現今全球化. n. v i n Ch 理法律繼受時）所須追求的使命。至此，也帶出了一個本文關懷的核心：考 engchi U. 的浪潮下，如何在普世與相對的拉鋸中取得平衡，此亦為當代比較法研究（處掘傳統司法官形象的整體倫理內涵，建立一個可和現代司法官形象倫理要求. 進行推敲運算的參考座標。60這個過程即本節所提過的規範性特質（normative 673。之所以特地揀選此條，是因這條所展現的理念，與當代倫理規範中所要求的法官、檢察官形象，有異曲同工之妙。例如現行法官倫理規範第十二條、檢察官倫理規範第十三條。詳參王惠光，《法律倫理學講義》，頁 336、338。 59. 詳參黃維幸，〈法官倫理－－兼評法官倫理規範草案〉，《月旦法學雜誌》196（2011），頁 20-24。. 60. 在此可能會引發一個疑慮，即本文力圖描繪傳統「法律專業」乃至「司法官」的倫理形象，以和當代的「法律專業」乃至「司法官」的倫理形象內涵進行交流，但前者的「法律專業」乃至「司法官」之內涵或意義當然迥異於後者的「法律專業」乃至「司法官」。在此情況下，是否還能類比而進行交流？本文的立場是當然可以。如前所論述，因本於法律繼受的觀點，肯認法律進行跨文化理解與變革之可能，故近代「法律專業」乃至「司法官」的概念移植，係立基於傳統「法律專業」乃至「司法官」的地基（遺跡）之上。法 14.

(24) 壹、導論. character）的再思考與重塑，而這是法制本土化的前提要件，亦為整個法律繼受大業能否順遂之關鍵。（三）司法官倫理之沉重低音－－美好形象與回應社會承前節所述，司法官倫理形象將是本文的一個關懷重點。細察現行規範對於該倫理義務的描述，法官倫理規範第五條及檢察官倫理規範第五條俱有明文。61觀之字義，以「廉潔自持」、「謹言慎行」等一類不確定概念鋪陳，似在表現某種司法官應有之高尚品格要求，但其目標卻很明確：司法官一職必須有經得起檢驗之職位榮譽與尊嚴（檢察官倫理規範以此字眼表達），整體「司. 治政心內涵。在此意義之下，任何有損司法形象之行為，無論是職務上或職務外大立之行為，皆無法逸脫該條所欲規範之範圍，類似意涵的明確應用，更如毛細. 法形象」（法官倫理規範明確點出）之公正清明即維持品位義務所在訴求的核. ‧ 國. 學. 管般滲透進倫理規範的其他條文。62因此其也可被視作是司法官倫理規範中之「帝王條款」，只要司法官之言行舉措涉及道德品行可議之時，如無其他可資. ‧. 明確援引或適用其他具體明確要件之倫理規範或命令，引用如此條款，案例幾可包山包海。63由此觀之，若欲如本文一直以來所論述般，要對法律倫理進. Nat. sit. y. 行根本式的文化脈絡省思，設法探討其表徵之「精神」或「價值」，則該條所. io. n. al. er. 關聯的種種議題可說是一個絕佳的切入點。. Ch. i n U. v. 詳言之，雖然從規範的字面上看來，只是一般式的道德說教，但遠非一. engchi. 律專業倫理的繼受本身便代表著傳統「法曹」、「秋曹」之事乃至相關「官箴」的轉化與重塑，所以兩者自可進行一定程度的類比與溝通，進而完成本文所欲企及之「反思當代 61. 法律倫理繼受之發展」的目標。又因司法官依法官法第一條第二項及第八十九條第一項之規定，與國家均屬特別任用關係，與官僚體系中之一般公務員不盡相同，但仍均屬國家公務員體系之一份子，有適用公務員服務法之餘地，故關於維持品位之一般規範，可參閱公務員服務法第五條之規定：「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩及冶遊賭博吸食菸毒等，足以. 62. 損失名譽之行為。」明確有點出「形象」等語的規範，例如法官倫理規範第八條、第十八條、第二十二條、第二十三條等。檢察官倫理規範中，則可見於第二十五到第二十八條。但本文認為維持品位之條款應用實不以此為限，因維護形象之原則乃是潛藏於所有法律倫理規範中的沉重低音，是不變的、核心的最終訴求。. 63. 詳參陳盈錦，〈保持品位之義務〉，載於蔡碧玉等合著，中華民國檢察官協會主編，《檢察官倫理規範釋論》，頁 84。 15.

(25) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 般常民所理解的泛泛道德倫理觀，而是直指司法官的核心應然要求，其實際操作，亦往往如其他法律審判事務般，是在進行著「價值判斷與衡量」的工作。例如司法官個人的言論自由與司法公正形象之維護，64或是司法官個人的 65 社交人情與司法官的中立性，這類兩者甚至多者間的價值衝突，充盈在整個. 法律倫理的相關議題當中，且並非是簡單的非此即彼關係，更非不須多加解釋即理所當然的自明之理，而是必須依據個案之情狀，審慎衡量社會環境、文化氛圍與道德價值之演變，賦予其與時俱進的合宜詮釋。這也就是本文之前所一再論述的「特殊性」：產生的法律爭議（legal disputes）、作為探討焦點的法律議題（legal issues）皆為具體情境、特定歷史脈絡下的衍生概念，因此必然具有時空上的侷限性、具有「背景文化脈絡」。處理這類議題所需具備. 政治大標點以明瞭發展至今的整體司法官倫理文化脈絡，進而勾勒那種「美好形象」立的視野，除了本文前所論述之歷史思維的研究途徑，劃定己身所處之文化座. ‧ 國. 學. 的「特殊性」外，便是運用具備「社會溝通」功能之法哲學思維。近年來法律倫理學之所以勃興，其原動力便是為了回應社會對於司法不. ‧. 公、正義淪喪的指責，而由此所建構的各類法曹倫理規範，既是道德準則，. y. Nat. 更是落實司法公正、提升司法形象、維繫司法尊嚴的法律制度。但在這樣的. sit. 努力之中，不應過於強調專業倫理之面向：因職位社會功能特殊性所產生的. al. er. io. 倫理規範，而造成專家與常民、法律人與社會間的隔閡或對立，而是應該積. n. v i n Ch 著重「社會溝通」的意識之下，建立「屬於法律專家」的倫理規範制度並非 engchi U. 極發揮社會溝通的功能，讓法律倫理整體制度能經得起外界的檢驗。66在如此要務，應思考的反而是「開放、維持並保護溝通管道的完整性」，並以之為最高指導原則。67與此相關的具體應用，可能包括將民主機制納入司法官的評鑑制度，或是將常民的道德觀吸納進司法官倫理的體系之中，無論如何，司法 64. 關係到司法官得否公開發表某些言論，具體規範面詳參法官倫理規範第十七條，檢察官倫理規範則似漏為規範，詳參林邦樑，〈偵查不公開與檢察官的公開言論〉，載於蔡碧玉等合著，中華民國檢察官協會主編，《檢察官倫理規範釋論》，頁 184-188。. 65. 66. 關係到司法官能否如一般人民般享有社交自由，具體規範面詳參法官倫理規範第 22 條、檢察官倫理規範第 25、27、28 條。詳參江玉林，〈台灣法律倫理規範反思－－從「司法不公」與「司法公正」談起〉，《世新法學》7:1（2013），頁 39-61。. 67. 理念來自於富勒(Lon L. Fuller)的思維，詳參富勒(Lon L. Fuller)著，鄭戈譯，《法律的道德性》（台北市：五南，2010），頁 245-248。 16.

(26) 壹、導論. 倫理應是法律人「面向社會」的產物，而不應是法律人關起門來，標榜「專業」而制定出的一套誡律規範。職是之故，本文於法哲學的高度，將秉持「社會溝通」的思維脈絡，作 68 為反思司法官形象，乃至整體法律倫理文化的座標：品位規範所在訴求的司. 法官形象，即是為了達致「不僅要實現正義，而且必須看起來實現了正義」69 之目標。不受人民信賴之司法將失去其存在價值，更何況社會對於司法倫理的反思是起因於人民的不信賴。所以法律倫理制度若欲有效，而不會成為法律人孤芳自賞之物，或惹來為德不卒之嘆，就必須跳脫法實證傳統上，法律是單向的權力投射之成見，70而理解到這套倫理規範應是立法者和人民之間的. 治政眼光之下，法與社會是處於一種相互影響的關係，任何形式的法律不光是在大立這個社會背景中運作，且是被構成這個社會背景的互動形式所影響與形塑。. 「穩定互動期待」（stable interactional expectancies）。71在這種人際互動觀的法 72. ‧ 國. 學. 而且在本文所強調的「傳統的描繪」、「特殊性」之研究思維下，則傳統脈絡下的司法官倫理議題是否有一定意義的「回應社會」？其是否也有其特殊性. ‧. 而成特定脈絡？在試著回答這些問題之前，當必須爬梳當時背景的脈絡，建立反省法文化的思考座標，以填充本文研究主體－－司法官倫理形象的真正. Nat. sit. y. 內涵。而也唯有秉持如此心態，才能對於法制的流變、當今面對的問題，乃. io. al. v i n Ch 力，尤其律師一業之性質本即較貼近人民，傳統上又常蒙受責難，因此具備「社會溝通」 U i e h n c g 的思維同樣重要。故本文此點主張其實並不侷限於司法（官）倫理（更何況於大陸法系 n. 68. er. 至未來展望能有深入的理解，這也將是本文核心的研究旨趣，73以此為本節所對於律師倫理的反思與建構而言，來自社會的聲音與潮流亦是推動倫理變遷的最重要原動. 國家，律師常被定位成具獨立性之司法機關），而擴及至對於整體法律倫理的關懷。關於律師作為一獨立的司法機關，其學說與論證可詳參 Rolf Schneider 著，石川明譯，《弁護士－－独立の司法機関》（東京：ぎょうせい，1987），頁 81-113。 69 70. 黃維幸，〈法官倫理－－兼評法官倫理規範草案〉，頁 22。法律人最熟悉的一種說法應為：「法律是主權者的命令。」此概念源出於哲學家霍布斯 (Thomas Hobbes, 1588-1679)的名著《利維坦》(Leviathan)。如該書所詮釋，被比喻成國家的巨獸 Leviathan，主權是其人造的靈魂，公平與法律則是人造的理智與意志。詳參 Thomas Hobbes 著，劉勝軍、胡婷婷譯，《利維坦》（北京：中國社會科學出版社，2007），頁 2-5。. 71. 72 73. 詳參 Lon L. Fuller, “Human Interaction and the Law”, American Journal of Jurisprudence vol. 20(1969), p. 20. 詳參 Lon L. Fuller, “Human Interaction and the Law”, p. 27. 有論者認為當今台灣的法學研究過於偏重某種「他山之石可以攻錯」的研究視野，而忽略探討法律的社會事實，以致於出現在判決書中的所謂「社會一般通念」，不過是專業法律 17.

(27) 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心. 不斷論述的問題意識作結。. 三、研究途徑與範圍. 在前面的問題意識部分，已點出本文的一個主要關懷：考掘文化傳統背景下的司法官及其相應的倫理規範，以建立評估本土社會文化脈絡的相對思考座標，作為提供正處理法律倫理繼受相關議題之當代社會所必備的戰略資源。圍繞此點，於此將稍述本文會採取如何之路徑來達成此一目標。. 政治大一門研究，必須先選定主題、劃定範圍以便考掘相關史料用作論述材料。就立主題方面，本文將以司法官倫理為核心建構起關懷之焦點。在此，必須先就首先須說明的當然是前段文字所隱含的關鍵字－－法史學。而要進行此. ‧ 國. 學. 「司法官倫理」一詞稍作說明。「司法官」一詞意指代表著國家或政治實體進行訴追犯罪或審判事務等權力運作的工作者，在糾問制度（inquisitorial system）. ‧. 瀰漫的傳統時代，訴追者與審判者可能均是同一人或同機關。而在近代以來的憲政國家，為保障人權、發現真實，在審檢分立、不告不理、當事人對等. y. Nat. sit. 原則下，糾問制遂步下歷史舞台，控訴制（accusatorial system）一躍成為新. er. io. 寵。現行台灣採行控訴制下的改良式當事人進行主義，74當然「司法官」一詞. al. v i n Ch 去過往歷史中考掘材料－－在三權分立不確實，司法權未獨立於行政權的舊 i U e h n c g 時代，是不可能有如此現代意義之司法官。 n. 便包括了法官與檢察官，但本文不可能以如此現代意義的「司法官」為本， 75. 當代社會文化及當代法制形塑了當代意義下的司法官，以此意義去考掘傳統脈絡中的澱積，只會陷入無止境的格格不入及無意義的套套邏輯。76所以，. 人士個人的獨白。詳參劉宏恩，〈跨領域法律研究方法淺論〉，頁 112-121。本文以為，為免維持品位義務之內涵，亦落入如上述「社會一般通念」的困境，法律與社會研究固然亟需，法史及相應的比較法視野，也是必要的，這也正是本文所承載的研究視野。 74. 詳參林俊益，《刑事訴訟法概論》上冊（台北市：新學林，2008），頁 17-34。. 75. 例如在可考的資料中，台灣土地上最早實施過類似今日檢察官職權的，乃十七世紀荷蘭人統治時期的「法律事務官」，其擔當訴追犯罪的職務同時，也參與了審判工作，與今日之. 76. 檢察官迥然相異。詳參王泰升，《台灣檢察史》（台北市：法務部，2008），頁 7-10。詳參邱澎生，《當法律遇上經濟：明清中國的商業法律》，頁 1-4、頁 283-296。 18.

(28) 壹、導論. 應該是提煉出權力運作型態的共通要素，作為在歷史溯源中比較參照的基準點。依此，現代的司法官運用國家所賦予的權力，形成在社會中定紛止爭的司法場域。而在傳統上，也有如此的司法官在扮演著如此的角色，只不過他們並不被稱作司法官，而深刻形塑其權力運作內涵的法價值、法意識等種種可被總稱為法文化的環境要素，也與當代有所不同，而這點正是本文所欲留心之處。如此角度，可令本文免於「現代與傳統」、「專業司法官與傳統判官」的二元對立，從而陷入只能「接受現代」（繼受西方）的窠臼，所以能進一步投入司法形象脈絡的考掘工作。在這種意義之下，「司法官」所表徵的這個「人」本身，其實是一項性質中介的載體，而可以用來承載或溝通各種不同的理念與價值（例如傳統的與現代的），這種種不同的理念與價值所交織成的「造型」，. 治政關倫理規範中所指涉的「品位」。大立. 便是司法官脈絡考察的工程中，所需發掘的「司法官倫理形象」，亦即當今相 77. ‧ 國. 學. 就考察主題－－司法官倫理形象稍為說明後，接下來須面對的即劃定範圍以便選擇相關史料的問題。雖然本文會將目光置於過往，但非致力於「敘. ‧. 古人舊事」，而毋寧是流轉於歷史與現代之間，以反映對於目前法律繼受的最終關懷，這也是本文整體所自我設定的存在價值。所以僅擬就距當今現代最. Nat. sit. y. 近的傳統－－清代，來做為考察的起點。清代的重要代表意義，在於其既是. io. er. 傳統的結局，亦為傳統的集大成，從中我們可以考察到很多至今仍影響深遠 78 的線索。尤其在本文考掘的主題－－司法官倫理形象之下，與之高度相關的. n. al. Ch. i n U. v. 史料：官箴，即對於從政者的勸誡之學，在清代獲得可觀的發展，這便給予. engchi. 了本文一個很好的理由，鎖定清代官箴文本作為考察傳統上司法官倫理形象的重點。英國法史學者 John Baker 於研究英國中古後期法律體系時，將律師執業經驗描述成另一體系，和國家法律體系之間有著錯綜複雜的關係。這類知識體系可被稱作法律專業學識（professional lore），意謂法律專業人士所享有，透過直接處理法庭事務及同行間彼此的對話交流所取得，內容上則多為執業. 77. 此處研究視野的靈感來源，詳參江玉林，〈司法圖騰與法律意識的繼受－－在正義女神與包青天相遇之後〉，《法制史研究》9（2006），頁 275-289。. 78. 詳參陳惠馨，〈清代法制史的研究取徑－－比較法學觀點〉，載於國立政治大學法學院基礎法學中心編，《法文化研究：繼受與後繼受時代的基礎法學》，頁 6-12。 19.