貳、 傳統的「法律專業」與「司法官」？
一、 西方專業化理論視角的可能謬論
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貳、 傳統的「法律專業」與「司法官」？
嗚呼!律學之不明久矣，時也，亦數也。小人幸而君子之大不幸 也。君子不幸，人心何由大正，世道何由大淳，道德仁義何由 大著于天下？
－－王明德《讀律佩觽》 （1674 年）
1於現代社會，在學校受過法律相關之專業訓練後，順理成章地於社會上 從事律師、司法官、法學教授等以法學知識應用為核心的職業。這樣的一批 人或說是社群，即是所謂「法律專業人士」。而法律專業倫理即是針對法律專 業人士之存在，而量身訂做的一套倫理責任體系，以明其地位、促進整體職 業社群對於社會的正面影響力。不過這樣一系列的概念與脈絡，是否可能於 傳統中國找到共鳴？
一、 西方專業化理論視角的可能謬論
有一個重要的前提假設必須先徹底釐清，否則本文往後的推展皆無以維 繫。此一假設即：在傳統中國的舊社會當中，確實有可配稱「法律專業」的 知識體系及身為法律專業人一份子－－職司審判職務的「司法官」存在，所 以可進一步針對相關於司法官的「專業倫理」進行探討。對於「專業」無所 定義，何能奢談「專業倫理」以及與此專業息息相關的國家官員。但此一命 題之所以可疑，係因所謂「專業」或「司法官」所代表的意涵，在傳統中國 社會脈絡中是否存在的這件事，實在啟人疑竇，乃至有論者從根本否定傳統 中國有所謂法律專業可言。2所以本文先從「專業」究竟代表著什麼意義談起。
在當代社會，一談到「專業」或「專業人士」，人們總會想起某種「技術 有專精」，非一般人得以隨隨便便從事便可自稱「專業」的職業人士。這種常 識性的觀點雖嫌粗糙，但亦點出了專業之所以為專業的一大重點：擁有某種
1 王明德撰，何勤華等點校，《讀律佩觽》（北京：法律出版社，2000），本序頁 6。
2 詳參黃維幸，〈法律倫理不等於西洋倫理：建構法律倫理的省思〉，頁 71-72、頁 64。
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特殊的知識。所謂「知識就是力量」，壟斷了特定的知識則將取得特別的力量，
因此專業人士當可在社會中取得優越地位，也就是成為「特殊的一群人」。此 點可直接於針對「專業」一詞進行釋義的簡練說明中得到印證：所謂專業
（profession），係指一種職業，要求具備有專門化的知識，且通常歷經長久 而精深的學院訓練，而工作內涵多為智識上之運作，而非耗費勞力的工作。
在此意涵之下，教師、工程師等都可配稱「專業」，而本文所在探討的法律專 業自亦不在話下，且和神學、醫學並稱為三大學問性專業（learned profession）。
3另於細緻的學術討論上，縱或各家論述自有關注的面向，然大體上可將所謂 專業的要素定位成六大項：（1）具有高度特殊性之專業知識；（2）專業知識 須經政府機關驗證合於一定之公認水平；（3）由政府機關驗證合格發給專業 證照；（4）取得專業證照供為專業領域的公共服務；（5）享有崇高的專業社 會地位及（6）自我規制的能力。4
按照以上所謂的「專業」定義，放諸傳統中國的歷史脈絡中，則我們是 否能有討論法律「專業」，乃至法律「專業」倫理中司法官倫理形象之餘地？
這個問題恐怕是否定的。何以如此？這就必須從傳統中國法文化的特點談 起。
傳統中國法文化之顯著特色，一言以蔽之，即「禮法」。5從法律史發展 的宏觀面來看，自西漢時期董仲舒等儒學家倡議以儒為體，以法為用，融通
「德禮」與「刑罰」之「春秋折獄」以來，「禮刑合一」即成傳統中國法制的 顯著象徵。但此處所言「禮刑合一」並不意味著儒家之「禮」與法家之「刑」
是處於一相等狀態。孔子嘗言：「道之以刑，齊之以政，民免而無恥；道之以 德，齊之以禮，有恥且格。」所以法令者，治之具而非制治清濁之源。6社會
3 詳參 Edward D. Re, “Professionalism for the Legal Profession”, 11 Fed. Circuit B. J.
683(2001-2002), p. 684.
4 詳參王寶輝，〈法律倫理法理分析〉，載於台北律師公會主編，尤伯祥等合著，《法律倫理》，
頁 10-11。
5 儒家所提倡之「禮」以及法家所重之「法」本同為社會規範之一，且自西漢以後儒家、法 家思想之爭趨於寧靜，遂使「禮」跟「法」之間有密切結合、發展之可能，而成傳統中國 法文化的「特殊性」。詳參瞿同祖，《中國法律與中國社會》（台北市：里仁，1984），頁 408-425。
6 語出《史記》中〈酷吏列傳〉，詳參司馬遷撰；裴駰集解；司馬貞索隱；張守節正義，《新 校本史記三家注并附編二種》（台北市：鼎文書局，1981），頁 3131。可見於中央研究院歷
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秩序的最高指導原則終究是「一準乎禮」，所以從禮教立法的典型－－《唐律》
乃至《大清律例》，整個傳統中國的舊律時代，社會秩序係立基於五倫之義，
凡違背禮者，即予以刑罰制裁。即刑之所禁，必為禮之所不容；而禮之所許，
自為刑之所不禁。刑律之內容，是從禮教中取得其價值；法律的作用，是在 輔佐禮教之不足。在此大前提之下，「禮」為終極目的，而「律」不過為實現
「禮」之手段，形成所謂「禮本刑用」的禮法觀。7
在這種法文化架構之下，雖然儒學的傳統並非全然反對法律的存在，但 其重德禮而輕法律也是事實，這種思想文化氛圍無可避免地籠罩於祖述堯舜，
憲章文武而師孔孟的傳統士大夫群體，且傳統國家中的司法事務運作又盡皆 落於此等儒者之手。8照理說，從地方牧令乃至任職於中央刑部等法曹權力機 構的這群「司法人」應當傾心關注「法」之本業，戮力於定紛止爭之社會事 業。但既然「德禮為政教之本，刑罰為政教之用」，9法本身乃至刑罰之使用，
聖王不獲已而用之，10傳統知識分子終究以德治教化百姓為尚，律令之學只得 退居關懷的次要。在這種意識型態之下。倘政府不以功名利祿為勵，為習律 讀法之人在國家考選或入仕官途上廣開出路，則可預見傳統士子們將是埋首 於孔孟諸子之經傳，而非博覽於律法例令等諸典章之間。
以上論點倒非本文針對社會風氣憑空推理，早自唐代的白居易便曾撰文 力陳政府應帶頭重視法學，「懸法學為上科」之迫切需要：
刑法者，君子行之則誠信而簡易，簡易則人安；小人習之，則 詐偽而滋彰，滋彰則俗弊，此所以刑一而用二，法同而理殊者 也。矧又律令塵蠹於棧閣，制敕堆盈於案几，官不徧覩，法無 定科，今則條理輕重之文，盡詢於法直，是使國家生殺之柄，
假在於小人；小人之心孰不可忍？…是以重輕加減，隨其喜怒，
出入比附，由乎愛憎，官不察其所由，人不知其所避，若然則
史 語 言 研 究 所 ， 漢 籍 電 子 文 獻 資 料 庫
（http://hanchi.ihp.sinica.edu.tw/ihpc/hanji?@68^892050368^90^^^../hanjimg/hanji.htm）。
7 詳參黃源盛，《漢唐法制與儒家傳統》（台北市：元照，2009），頁 4-5。
8 詳參黃源盛，《漢唐法制與儒家傳統》，頁 110-112。
9 長孫無忌，《唐律疏議》（台北市：台灣商務，1965），頁 11。
10 「晉刑法志曰，論其本意，蓋有不得已而用之者焉。」詳參長孫無忌，《唐律疏議》，頁 3。
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雖有貞觀之法，苟無貞觀之吏，欲其刑善，無乃難乎？陛下誠 欲申明舊章，剗革前弊，則在乎高其科，重其吏而已。臣謹按 漢制以四科辟士，其三曰明習律令，足以決狐疑，按章覆問，
文中御史者辟而用之。伏惟陛下懸法學為上科，則應之者必俊 乂也；升法直為清列，則授之者必賢良也；然後考其能，獎其 善，明察守文者，擢為御史；欽恤用情者，遷為法官；如此則 仁恕之誠，廉平之氣，散於簡牘之間矣；掊刻之心，舞文之弊，
不生於刀筆之下矣。與夫愚詐小吏竊而弄之者，功相萬也。11
白居易在此明白指出法律貴為國家生殺之權柄，若淪為「愚詐小吏」搬 弄是非的工具，則縱使法律本身多麼的完善，沒有適宜的官員來執行也是枉 然，此即為「雖有貞觀之法，苟無貞觀之吏，欲其刑善，無乃難乎？」之道 理。而這層擔憂並非空想，白居易看出了當時司法運作之弊：「律令塵蠹於棧 閣，制敕堆盈於案几，官不徧覩，法無定科，今則條理輕重之文，盡詢於法 直，是使國家生殺之柄，假在於小人。」也就是說，職司審判大權的官員們，
對於律令制敕等重要法律文獻漠不關心，使得司法事務的實際處理旁落於「法 直」12之手，而這些人不過是些不入流的「愚詐小吏」之輩，妄自出入比附，
敗壞治法。根本解決之道，白居易認為就在於政府帶頭重視研究法律的風氣，
所以其建議應依照漢朝之制度，以「明習律令」為選士的科目之一，表現出 色者，或為御史，或充法官，只要朝廷「懸法學為上科」，則天下英才便會投 注於律令一道，如此自能達成「刑善」之目標。
11 詳參李昉等奉勑編；彭淑夏辨證；勞格拾遺，《文苑英華》（北京市：中華書局，1966），
頁 2553-1、2553-2。可見於中央研究院歷史語言研究所，漢籍電子文獻資料庫。
12 所謂「法直」，係唐宋時期所設置之「檢法」官。作為一個法律專業官僚，其無論居於中 央或地方，皆大抵負責檢索法律條文，提供予有斷案之權的官員當作參考。其存在本身，
係為了輔佐法學素養可能不足之長官，而依法不可擅自斷案，不過現實往往與此背離，
而形成白居易此段文的背景，詳參陳登武，《地獄．法律．人間秩序－－中古中國宗教、
社會與國家》（台北市，五南，2009），頁 314-320。檢法官有其專屬的倫理責任與相應規 範，其職能於元代官吏分途後為胥吏所取代。所以姑不論「官」，「吏」之一脈的法律職 業與專業倫理之歷史是極明晰的。詳參陳登武，《地獄．法律．人間秩序－－中古中國宗 教、社會與國家》，頁 332、343。從中可察覺，早自唐代以來，官僚之間的權力競爭與職 責拉鋸便已圍繞著法律知識而展開，縱使屢被邊緣化或打壓，但隨著法律體系的複雜演 化，擁有法學專業知識的專業官僚便越有其發揮的空間。
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白居易於該文之目的，雖是在疾呼政府重視法學取士的重要以澄明法治，
白居易於該文之目的，雖是在疾呼政府重視法學取士的重要以澄明法治，