國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
40
個人成長的重要性。受到心理學領域研究的啟發，兒童政策屏棄了過去將兒童自 不良家庭中「拯救」出來的理念，開始體認到家庭對於一個人成長的重要性，因 而改以「預防」及「治療」的概念面對孤兒、疏忽及虐待的兒童問題。前世紀兒 童為「被害者」的形象在英國著名的心理學家鮑比(John Bowlby，1907-1990)的 理論下再次被強化，依據鮑比著名之「母性剝奪理論」(maternal deprivation)，未 能於家庭中成長的兒童是成年後心理不健全或成為犯罪者的高風險群。學術上的 研究直接影響了法律的制定，英國於 1948 年制定之「兒童法」(the Children Act 1948)所持的理念即為「家庭雖可能是問題的一部分，但亦可成為問題解決的一 部分」，因而採取兒童應盡可能留在原生家庭中成長的政策取向159。
唯此時期之兒童仍然是以「被保護」或「需受特別照護」的客體身分受到關 注。以兩次世界大戰後國際上對兒童權利的發展來看，例如聯合國大會於 1948 年通過之「世界人權宣言」(Universal Declaration of Human Rights)，兒童於該宣 言中雖享有「受特別照護和協助」及「享受同樣受社會保護」之權利160，但除前 開條文外，公約的規範內容並未有其他針對兒童的規範甚至是未有提及兒童的文 字。因此，國內外許多學者對於公約中其他條款之人權保障是否涵蓋兒童皆存有 疑義161，並認為兒童於該公約中仍被視為國家或家庭的保障客體162，其為特殊弱 勢族群而為權利保護對象的圖像十分鮮明。
隨著人權觀念的興起，兒童在法律上的地位於過去數十年間也已由權利保障 的對象轉化為與成人一樣享有法律權利的主體。不過兒童是否得為一權利主體的 問題亦曾歷經理論的激烈爭辯，直到 1989 年「聯合國兒童權利公約」的制定，
兒童作為國家保障基本權主體的客觀價值始獲得國際公約之法律明確地位，並為 國際社會保障兒童權益立下一共通的基準。
第二節 兒童為權利主體的推進-國際公約的衝擊與催化
第一項 聯合國兒童權利公約
第一款 兒童為權利主體取向(a child rights approach)的概念內涵 1989 年聯合國大會以國際法的形式宣示兒童並非國家、父母的財產而是權
159 H. Hendrick, supra note135, at 10。
160 Uinversal Declaration of Human Rights article 25, Dec. 10, 1948.
161 A.BAINHAM,supra note132, at 733.
162 謝靜慧，「法律」在「專業」與「人性」之間 – 以兒童及少年基本權保障為例，法官協會雜 誌，第 6 卷，第 2 期，2004 年 12 月，頁 101。
‧
一步為說明前，以下先摘錄聯合國兒童權利委員會(Committee on the Rights of the Child)第 13 號一般意見書中對於兒童為權利主體理念之闡釋168：163 Sara Dillon, Making Legal Regimes for Intercountry Adoption Reflect Human Rights Principles:
Transforming the United Nations Convention on the Rights of the Child with the Hague Convention on Intercountry Adoption, 21 BOSTON UNIVERSITY INTERNATIONAL LAW JOURNAL, 179, 191(2003).
164 Id.
165 國際間第一份針對兒童所制定之重要文獻為 1924 年由國際聯盟(League of Nations)所通過之
「兒童權利宣言」(Declaration of the Rights of the Child)，又稱日內瓦宣言(the Declaration of Geneva)，參閱 THE UNITED NATIONS CONVENTION ON THE RIGHTS OF THE CHILD: A GUIDE TO THE
“TRAVAUX PREPARATOIRES” 19-30, 19 (Sharon Detrick ed., Martinus Nijhoff Publishers,1992).
166 A.BAINHAM,supra note132, at 77.
167 John J. Garman, International Law and Children’s Human Rights: International Constitutional, and Political Conflicts Blocking Passage of the Convention on the Rights of the Child, VALPARAISO UNIVERSITY LAW REVIEW, winter 2006, at 674.
168 CRC General Comment No. 13 (2006): The right of the child to freedom from all forms of violence, 14 April 2011, CRC/C/GC/13, para. 59, available at: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/
comments.htm；底線及粗體字型為筆者自行增加以強調該段文字之重要性。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
42
強調對兒童自身之優勢、資源以及其所處之社會體系，包 括家庭、學校、社區、機構、宗教及文化體系的支持。」
雖然聯合國兒童權利委員會所出具之意見書屬於「方針性規範」的軟法(soft law)，宣示性質大過其拘束力，但聯合國將兒童為保護客體提升為權利主體的宣 示對於兒童權益的保障係一重要里程碑。而前述意見書亦勾勒出在兒童為權利主 體的中心思想下，各國制度建置或轉變應採之取向，即透過發展及提供一個可以 讓兒童主張其權利及兒童權利之義務履行者應切實履行其義務的機制及環境，逐 步落實兒童為權利主體的核心價值。
第二款 兒童權利的主要權利項目
「兒童權利公約」之基本精神旨在呼籲人類社會重視兒童的需求，及兒童應 受國家及家庭的照顧及尊重。具體實踐上，該公約除樹立「兒童基本權利」的實 質內涵外，更強調國際合作、政府適時介入、及以家庭為中心的重要性169。在全 文共 54 條條文中，「兒童權利公約」約有 40 條係針對兒童的公民、政治、經濟、
社會及文化等實質權利予以規範，其權利的基本內涵包括平等權、發展權、身分 權、表意權、思想及信仰自由權、隱私權、社會福利權、司法保障權、親子關係 維護權、教育權、遊戲權及其他相關之特殊權益。此外，聯合國兒童權利委員會 第 5 號一般意見書中針對兒童權利公約所揭櫫之四項指導原則170亦為本文重要 之參考：
(一) 平等原則（第 2 條）：「兒童權利公約」保障所有兒童均能享有該公約 所規範之權利；公約規定簽署國有義務保護兒童免於受到任何形式之 疏忽及歧視，且國家應主動識別(identify)權利需要特別保障的個別兒 童或兒童群體，並採取特別的手段對其提供保障。
(二) 兒童最佳利益原則（第 3 條第 1 項）：國家及社會團體所做之所有有 關兒童保護及照護之決定應以兒童之最大利益為一主要考量。
(三) 兒童之生存及發展權(第 6 條)：國家有確保兒童生存及發展之義務。
兒童權利委會會期待締約國對兒童的「發展」給予全面性解釋，以包 含兒童之身體、心理、心靈、道德、精神及社會各層面廣泛的發展。
(四) 兒童參與權(第 12 條)：兒童依其心智成熟度有權參與與其有關之決定，
包括安置的決定。亦即兒童身為社會一份子，因而其自由意志以及自 主性應有獲得尊重的權利171，此項原則為「兒童權利公約」之基本精
169 參閱「踐行聯合國兒童權利公約說帖」，可於內政部兒童局網站 http://www.cbi.gov.tw /CBI_2/internet/main/index.aspx 下載。
170 Carter Dillard, Propsective Parents and the Children’s Rights Convention, 25 AMERICAN UNIVERSITY INTERNATIONAL LAW REVIEW, 485, 492 (2010).
171 JANE FORTIN,CHILDRENS RIGHTS AND THE DEVELOPING LAW 41(3rd ed. 2009).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
43
神，並具體展現出兒童為獨立完整之個體。
其中，有學者將上述兒童參與權歸納為兒童「增權權利」(empowerment rights) 之重要規定。如學者所形容，過去國家將婦女排除於公民權利之外的原因之一即 是基於婦女的「附屬性」(dependency)，以及婦女係「缺乏能力及理性」 (lack of competence and rationality)的假設，而類似的理由再次被援引作為拒絕兒童公民 權的基礎172。也因此，「兒童權利公約」明確承認兒童的公民身分的「增權權利」， 對於兒童權利的保障具有重大的意義，公約第 12 條之「對兒童意見的尊重」173為 兒童增權權利最具代表性的體現，也是學者認為公約中最重要的規範之一174，其 條文如下：
第十二條
一、簽約國應使有意思能力之兒童就與其自身有關事務有自 由表意之權利，其所表示之意思應依其年齡大小與成熟 程度予以權衡。
二、據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法和行政訴 訟中，能夠依照國家法律之程序規則，由其本人直接或 透過代表或適當之團體，表達意見之機會。
此一兒童表意權的規範不但再次展現了兒童為權利主體的核心價值，更提供 了兒童行使其權利的手段，以協助實現其權利之主體性。考量兒童心智仍未發展 成熟的現實，賦予兒童表意的權利並不等同於讓兒童享有自己決定的權利，此條 款的核心在於確保兒童有參與及表示意見的機會175。
此外，聯合國兒童權利委員會於 2009 年公布之第 12 號意見書中(General Comment No. 12)特別針對兒童表意權之解釋及落實作出說明。該委員會重申第 12 條係兒童權利公約四大原則之一，並指出該項權利除係一獨立之權利外，亦 為落實及解釋其他兒童權利時應一併考量之權利項目176。此外，兒童權利委員會 對於兒童表意權在各國落實的狀況亦表示憂心，特別是各國長久以來所遵循的舊
172 JANE BOYLAN AND JANE DALRYMPLE, UNDERSTANDING ADVOCACY FOR CHILDREN AND YOUNG PEOPLE, 52 (2009).
173 此權利國內有學者稱之為「兒童表意權」、「兒童自主決定利益」等，筆者參考聯合國兒童權 利委員會官方文件之用語，以「對兒童意見的尊重」稱之。
174 J.FORTIN, supra note 171, at 42.
175 針對此權利的落實，聯合國兒童權利委員會於「關於締約國根據『兒童權利公約』第 44 條第 1 項(b)款所提交定期報告的形式和內容的條約主要準則」(Treaty-specific guidelines regarding the form and content of periodic reports to be submitted by States parties under article 44, paragraph 1 (b), of the Convention on the Rights of the Child)中要求締約國於其定期報告書中應「提供最新資料，說明生 效的立法、司法、行政或其他措施，特別是在立法、行政和司法裁決中如何解決和維護兒童最佳 利益原則(第 3 條)及尊重兒童的意見」。
176 General Comment No. 12 (2009), Committee on the Rights of the Child, CRC/C/GC/12, at 5.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
44
有做法及思維不易破除導致了此權利執行上的困難，並對特定弱勢及邊緣兒童造 成極大的不利。也因此，兒童權利委員會更加呼籲各國對於第 12 條權利應有更 深入的理解；而相對於公約較為抽象的規範，兒童權利委員會本號解釋對於兒童 表意權的權利內涵、該條的法律解釋及適用皆有較為具體的界定及說明：例如，
委員會明確指出兒童表意權保障之主要適用範圍包括父母離婚分居事件、兒童安 置及替代性照護事件、兒童觸法事件及兒童於司法程序中擔任證人等。針對前述 兒童安置及替代性照護事件中兒童表意權之落實，委員會建議會員國透過立法、
行政命令及政策指令等方式確保兒童之意見於包括安置與否之決定、安置計畫之 作成、安置期間親友訪視等事項中獲得表達及適當的考量177。至於國家應建置哪 些機制以協助兒童行使其表意權，就安置機構及其他替代性照護的部分，委員會 建議各國法令應明文保障以下事項178：(一)兒童表意的權利及其意見應獲得適當 的考量；(二)兒童就相關事項應有獲得充分資訊的權利，以確保兒童表意權能具
行政命令及政策指令等方式確保兒童之意見於包括安置與否之決定、安置計畫之 作成、安置期間親友訪視等事項中獲得表達及適當的考量177。至於國家應建置哪 些機制以協助兒童行使其表意權，就安置機構及其他替代性照護的部分，委員會 建議各國法令應明文保障以下事項178：(一)兒童表意的權利及其意見應獲得適當 的考量；(二)兒童就相關事項應有獲得充分資訊的權利，以確保兒童表意權能具