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性條款，但其對於機構安置所持之基本理念及建議對於我國目前兒少安置機構之 狀況以及未來發展確實可提供一指標性思考。
第三節 後公約時代: 英國法院對於公約之詮釋與應用
第一項 兒童福祉原則的爭議
如前所述，英國歷史中兒童的圖像由家庭功能不彰及受虐之犧牲者，轉而為 福利國家的受保護者，並在此福利國家的思想下開始將兒童的「福祉」(welfare) 提升為兒童相關法律規範的中心點。不過，當國際公約確立了兒童的地位已由被 保護的客體提升為為權利主體，且英國亦締結歐洲人權公約並受其約束的情況下，
多位法學者遂相繼提出英國兒童法(Children Act 1989)下的首要原則 – 該法第 1 條第 1 項所闡釋之兒童福祉最高指導原則規定，係有悖於前述歐洲人權公約中對 於兒童權利保障最具成效之家庭權(公約第 8 條)的質疑。雖然學者此部份之論述 多著重於親子關係中子女與父母權利衝突時之私法案件(例如離婚後之子女監 護)，但由於家庭權的規範在安置案件中亦是兒童或父母援引為對抗地方主管機 關不當安置之權利主張，且學者涉及到法律規範應如何將兒童為「保護客體」真 正提升為「權利主體」的闡述亦對本文所探討的議題相當有啟發性。因此，以下 說明將以英國兒童福祉原則為起點，探討英國學者認為經過國際公約的推進與催 化後，以兒童為權利主體的兒童保護規範體制應有的面貌。最後，筆者將綜合學 者的論述，嘗試思考前述理念應如何落實在機構安置的領域。
英國兒童法第 1 條第 1 項開宗明義的闡明，「法院於審理任何有關兒童與少 年213養育(upbringing)及兒童財產的管理及使用之任何爭議時214，應以兒童福祉 (child welfare)為其最高指導原則215」。此原則即為英國兒童法之「兒童福祉原則」
(the welfare principle)，而如英國學者所述，前開規範「將兒童福祉確立為唯一 且具決定性之考量…，因此其不以達成一個對家庭整體最有利的結果為目的，而 是在於採取一個對子女而言最有利的安排」216。
213 依 1989 年兒童法規定，十八歲以下之兒童及少年皆有該法之適用。
214 英國法院歷年來曾針對此福祉原則之適用範圍提出見解，包括不適用於監閉式之兒少安置案 件以及部分安置案中兒童福祉僅為法院考量原則之一，但非為最重要之考量。相關案例包括 A v N (Committal: refusal of Contact) [1997] 1 FLR 533 及 RE M (A Minor)(Secure Accommodation Order) [1995] Fam 108。相關說明詳參 ALISON DIDUCK AND FELICITY KAGNAS, FAMILY LAW, GENDER AND THE STATE –TEXT,CASES AND MATERIALS, 306 (2nd ed. 2006).
215 Article 1(a) of the Child Care Law states: ‘When a court determines any question with respect to (a) the upbringing of a child, or (b) the administration of a child’s property or income arising from it, the child’s welfare shall be the paramount consideration’.
216 Shazia Choudhry & Helen Fenwick, Taking the Rights of Parents and Children Seriously:
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兒監護法」(Guardianship of Infants Act)，該法授權法院「於審酌幼兒之福祉後」作出裁定，也就是讓法院有裁量的空間藉由考量幼兒本身的利益來改變父權優先
217 For example, Custody of Infants Act 1839、Divorce and Matrimonial Causes Act 1857、Custody of Infants Act 1873；see A.DIDUCK &F.KAGNAS, supra note 214, at 306.
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第二項 歐洲人權公約的操作模式在英國引起的爭議
第一款 歐洲人權法院的操作模式
兒童福祉係英國法院對於兒童案件之唯一首要考量且永遠優於父母的權利，
但歐洲法院的見解則有所不同。歐洲人權法院於多數判決中皆認為兒童最佳利益 係兒童案件中「一重要的」(a primary)考量因素，且不當然優於父母的利，而是 必須視其性質及嚴重性，方具有優先性。換言之，歐洲人權法院強調的是在兒童 與父母利益之間「達成一公平的平衡點」(strike a fair balance)，因此兒童最佳利 益雖為一特別重要的考量，但並非首要的決定因素225。舉例而言，當歐洲人權法 院面臨一個是否將兒童出養的決定時，其考量的立基點並非出養的決定是否符合 兒童最佳利益，而是兒童一旦出養，是否會侵害其原生父母的家庭權226。也就是 說，法院在尋求兒童及父母權利的平衡點時，係給予兒童最佳利益「特別的」或
「極重要的」考量；但該考量並非唯一的考量因素，且不具決定性。由 Görgülü v.
Germany
227可看出歐洲人權法院的運作模式：該案中聲請人主張地方機關將其子女出養的決定係違反其家庭權，歐洲人權法院於判決中雖承認兒童於審判中已經 出養，因此若將該案兒童與其養父母分離，將對兒童不利且恐對其造成身體及心 理造成負面影響，但儘管如此，法院仍准許該案聲請人(即父親)之聲請，判定德 國內國法院未在對其他方案進行考量下即裁定將兒童出養已違反聲請人之家庭 權。法院的見解明確勾勒出父母的權利必須與兒童最佳利益衡平的立場，兒童最 佳利益並非當然優先於父母的權利。
對於歐洲人權法院的運作，英國學者 John Eekelaar 即強烈主張歐洲人權法 院有將兒童權益「低置」(placing a child’s interests “too low”)的危險228，特別是當 法院尚未建構出一套強而有力的法律體系來檢視兒童作為一權利主體所受之法 律保障229。換言之，歐洲人權法院在未審視兒童權利的情況下，即以兒童最佳利 益並非當然優先於父母權利之原則為審判，相當不利於兒童。對於歐洲人權法院 未就兒童權利進行檢視的理由，英國學者認為或可歸咎於以下兩點原因：
一、 如前文所提，歐洲人權公約草擬時主要係以成人為其保障對象，故 其條文中並無任何條款係針對兒童之特別規範，因此該公約對於兒童權利的保障 有著根本性問題，即該公約對於兒童所提供的規範並不足以保障兒童多方面的特
225 J.FORTIN, supra note 171, at 71-72; A.DIDUCK &F.KAGNAS, supra note 210, at 308.
226 Görgülü v Germany (74969/01) [2004] ECHR 88 (26 February 2004).
227 Id.
228 J. Eekelaar, Beyond the Welfare Principle, 14CHILD AND FAMILY LAW QUARTERLY 237 (2002).
229 J.FORTIN, supra note 17, at 64.
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因此法院自然地將審酌的重點置於父母權利的主張。以前述 Görgülü v. Germany 為例，聲請人為父親，因此法院所判決的理由多為國家對於家庭私領域的侵害是
(the parallel analysis)或「最終的衡平」(the ultimate balanceing act)的模式，即於案 件審酌時，法院應於分別檢視兒童及父母的權利後，在兒童及父母的權利中尋求 一公平的平衡點，然此一模式卻遭部分英國法院批評為「刻板、複雜且過於技術 性」(rigid、complex and over-technical)且不具實質意義237。英國法院對於歐洲人 權公約運作模式的抗拒，學者認為，主要是因為「兒童為權利主體的概念對英國 法院是一個全新的概念，法院向來較習慣以利益 (interests)思維並適用福祉
230 J. FORTIN, supra note 171, at 60 (citing P Alston and J. Tobin, Laying the Foundations for Children’s Rights, UNICEF).
231 J.FORTIN, supra note 171, at 64-65.
232 Id.
233 Id.
234 以下討論係整理自(1) Jane Fortin, Accommodating Children’s Rights in a Post Human Rights Act Era, 69(3) THE MODERN LAW REVIEW, 300(2006); (2) J. Eekelaar, Beyond the Welfare Principle, 14 CHILD AND FAMILY LAW QUARTERLY 237 (2002);(3) Shazia Choudhry & Helen Fenwick, Taking the Rights of Parents and Children Seriously: Confronting the Welfare Principle under the Human Rights Act, 25(3) OXFORD JOURNAL OF LEGAL STUDIES, 457 (2005); (4) Jane Fortin, Are Children’s Best
237 Ministry of Home Affairs v Fisher [1980] AC 319, at 328; see S. Choudhry and H. Fenwick, at 489.
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(welfare)原則…」238。因而有學者強烈抨擊英國法院將兒童權利與兒童福祉混為 一談的運作模式，並認為在兒童權利的架構下，兒童訴請法院審酌的不再僅是其
「最佳利益」的判定，而是其「權利」的主張239。
對於學者的主張，英國法院並未作出積極回應。英國上議院(House of Lords)240則曾於個案判決241中明白指出兒童福祉原則與歐洲人權公約的衡平原 則「兩者僅為『語意』(semantic)上的差異…」242。換言之，英國法院傾向認為 在兒童案件中，法院作出一符合兒童福祉及其最佳利益的判定即足以符合歐洲人 權公約的要求，法院毋須逐一就兒童、兒童父親、兒童母親以及其他利害關係人 的權利進行審酌。再者，即使法院對前開權利一一檢視，但在兒童福祉原則下，
該等權利皆不足以影響法院最終的判決，因此對個案結果並無實質意義。對此，
學者 Jane Fortin 表示，假若成人的權利在兒童福祉原則的運作下都已鮮少受到重 視，那麼，勢必將更難期待法院於判決中會認真看待兒童的權利243。
第三項 「典範的移轉」- 由「福祉」到「權利」 、由「保護客體」到
「權利主體」
準此，倘如英國學者所言，英國長期遵循的兒童福祉原則在歐洲人權公約的 要求下必須有所調整，但歐洲人權公約又有對兒童權利保障不足的根本性問題，
那麼，接下來的問題是，法院於兒童事件的審理中，如何將兒童福祉原則融入兒 童權利主體的架構中？誠如英國學者所言，在歐洲人權公約未就兒童應享有的權 利為特別之規範的現實情況下，或許的確導致了法院於適用歐洲人權公約時輕忽 了兒童權利的主體性。相較之下，聯合國兒童權利公約則對兒童提供全面性保障，
並明確規範兒童為權利的主體，其自由意志以及自主性應獲得尊重的權利。因此，
學者提出英國未來發展的取向應是讓聯合國兒童權利公約發揮更強之影響力，英 國法院於其判決中應該要援引較具體完整的兒童權利公約以彌補歐洲人權公約 對於兒童權利保障的不足。若能以歐洲人權法院的監督機制加上兒童權利公約對 兒童權利的規範內涵，兒童的權利以及其主體性將可獲得更完備之保障244。
更進一步理解前述建議的意涵，如前文所提，依據聯合國對於兒童為權利主
238 S. Choudhry & H. Fenwick, supra note 216, at 492.
239 A. BAINHAM,supra note132, at 83.
240 英國上議院於 2009 年前為英國終審法院，2009 年後由 Supreme Court 取代之。
241 Re KD(A Minor)(Ward: Termination of Access) [1998] AC 806.
242 S. Choudhry & H. Fenwick, supra note 216, at 462.
243 J. Fortin, supra note 171, at 304.
244 A. BAINHAM,supra note132, at 82-83 (citing Ursula Kilkelly, The Child and the European Convenion on Human Rights (Ashgate, 1999)).
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體理念之闡釋，兒童為權利主體所要求的是一「典範的移轉」(paradigm shift)，
亦即兒童長期被以保護客體對待而非權利主體的模式應有所改變，在此權利架構 下，國家除了承認並保障兒童所享有的各項權利外，法院亦必須認真的看待並確 實檢視該等權利，而非逕以兒童最佳福祉的判定取代或模糊了兒童權利的主張。
在此前提下，即可回應學者所提兒童福祉因非「唯一且具決定性之因素」而遭歐 洲人權法院「低置」的疑慮。此思維亦與聯合國兒童權利公約的脈絡一致 – 即 兒童為權利的主體，非保護的客體。而當將兒童最佳利益原則適用於兒童各項權 利時，則其即係「類似於一程序上的權利」 (similar to a procedural right)245；亦
在此前提下，即可回應學者所提兒童福祉因非「唯一且具決定性之因素」而遭歐 洲人權法院「低置」的疑慮。此思維亦與聯合國兒童權利公約的脈絡一致 – 即 兒童為權利的主體，非保護的客體。而當將兒童最佳利益原則適用於兒童各項權 利時，則其即係「類似於一程序上的權利」 (similar to a procedural right)245；亦