第三章 美國法上「兒童色情言論」管制的憲法議題
第一節、 「兒童色情言論」的憲法地位
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第三章 美國法上「兒童色情言論」管制的憲法 議題
第一節、「兒童色情言論」的憲法地位
本節藉由介紹美國聯邦最高法院早期奠定「兒童色情言論」憲法地位的
Ferber 案以及 Osborne 案判決，勾勒出避免兒童受到性虐待或剝削之言論製造傷
害的政府利益，「兒童色情」乃屬不受言論自由保障之言論類型，為消滅兒童色 情製造行為的市場環境（整體兒童性剝削的配送鏈），使得處罰「行為態樣」擴 張至「持有行為」。壹、New York v. Ferber 案判決(1982)
一、事實與法律
於 1980 年代，以兒童作為色情性剝削之對象逐漸興盛而成為一個嚴重的社 會問題，美國聯邦政府與各州均開始制定對於「兒童色情」的相關管制規範，其 中有多達 20 個州甚至處罰僅是描述未成年人的「明顯性意味行為」（Sexual explicit conduct）但未達猥褻的色情資訊，使得「兒童色情」言論的議題脫離傳 統上對於「猥褻」言論的規制而自成一格。
本案所涉及的紐約州即屬上開 20 個州的其中之一，該州的刑法第 263 條第
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15 項訂有處罰「促進」兒童色情言論之規定，其內容如下1
「任何人明知其特性和內容而製造（produce）、指示（direct）或促進
（promote）含有未滿十六歲兒童任何帶有性意味行為（sexual conduct）
之任何表演，觸犯促進兒童為性表演之罪。」
：
該條亦將條文中的「促進」一詞，定義為2
「促成（procure）、製造（manufacture）、發 行（issue）、販賣、給予、
提供、借貸、郵寄、傳遞、轉移、改變（transmute）、出版、分配、散 布、表現、展示、廣告，或是要求或同意再次行為。」
：
而本案中，一位在曼哈頓販賣色情刊物之書店經營者Paul Ferber，則因販賣 兩卷描繪青少年男孩自慰的影片給兩位秘密警察，而被依上開罪名起訴，地方法 院並判決Ferber違反「促進兒童色情言論罪」，其雖同時也被起訴違反促進猥褻 言論罪，但該部分因法院認定並無足夠證據證明影片內容乃屬猥褻而獲判無罪。
然而本案上訴至紐約州上訴法院時，該院則認為「促進兒童色情言論罪」之處罰 範圍已並非猥褻之標準所涵蓋，故應受憲法言論自由之保障，而認定系爭規定一 方面僅處罰以視覺描繪之兒童性行為而未包括其他同具危險性之活動，而屬涵蓋 過窄；令一方面其處罰亦未排除含有醫學或是教育書籍等非具有猥褻目的之內容 者，乃屬涵蓋過廣，故違反言論自由之保障。而後政府上訴至聯邦最高法院，因 而作成New York v. Ferber3
1 McKinney's Penal Law § 263.15
之經典判決。
2 McKinney's Penal Law § 263.00(5).
3 458 U.S. 747 (1982).
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二、判決與理由
(一)、將「兒童色情」界定為不受保障之言論類型：
由White大法官主筆的聯邦最高法院判決，其首先認為自Chaplinsky案判決認 定猥褻不受言論自由保護以來，歷經Roth案以及Miller案所提出的猥褻判斷標準，
均係就保障「非自願接收猥褻言論的閱聽者」的政府利益以及「限制言論內容」
所固有的檢查制度所帶來的危害間所作的利益衡量，如以這種衡量模式來看，本 案所涉及的規定將不必要的賦予言論自由過度的負擔，而將天平傾向於限制言論 自由的一端。然而，White於本案中則認為政府對於兒童色情言論的管制享有較 寬廣的規範空間4
1、保護兒童具備急迫重大的政府利益
，而將「兒童色情」界定為不受保障之言論類型。其理由有以 下五點：
從系爭規定的立法目的與過去許多判決先例來看，對於保障未成年人身心健 全發展並防止兒童免於性剝削與虐待乃是相當急迫且重要的政府利益，是故這些 基於防止傷害兒童及未成年人之身體、情緒以及心理健康而禁止或是打擊兒童色 情之製造的法律規定，對其立法判斷我們不應該作事後批評（second-guess），而 應認為其能夠通過言論自由之檢驗5
2、散布行為和兒童性虐待間具有因果關係
。
散布兒童色情資訊的行為和兒童性虐待間具有本質上因果關係，其理由有二，
其一，此種色情資訊的製造乃是對於兒童的參與過程留下永久記錄的傷害且此傷 害將隨該色情資訊的流通而劇烈惡化；其二，如果我們希望能夠有效地約束那些
4 Id. at 756.
5 Id. at 756-758.
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對兒童為性剝削而製造出來的色情資訊，就必須切斷後續散布兒童色情資訊的聯 結網絡，因為相當多的著作與證據支持立法者確信，製造色情資訊的產業是在低 調且秘密的環境下進行，所以為了在市場中交易這些資訊必須要有個明顯的管道 去作散布，故僅僅處罰那些製造兒童色情圖片或影像者，就希望達成終止對於兒 童的剝削的目的是相當困難的，處罰販賣、廣告、促進這些兒童色情資訊者係為 了更有效的打擊兒童性剝削之問題6
3、廣告或販賣兒童色情言論本身亦屬違法行為的一部分
。
廣告或販賣兒童色情言論為「製造兒童色情行為」提供經濟上的動機而成為 該（製造兒童色情行為）整體的一部分，而屬違法行為。而憲法上言論自由之保 障並不能延伸至「構成整體違反現行法之犯罪行為一部分的言論或文字」7
4、兒童色情本身並無重要價值
。
允許性表演或複製（reproduction）兒童 從事淫蕩（lewd）性活動之圖片等行 為的價值並不甚重要，法院認為此種視覺描繪兒童之性表演或展示其性器官的言 論不太可能構成重要或必要的文學、科學或教育價值，況且，本案的前審法官亦 認為，如果「兒童色情」的展現真有其文學或藝術價值之必要性，則以「符合法 定年齡而看似年輕的成年人」偽裝成「兒童」之替代方式來達成，毋寧是實際上 更為可行（more realistic）之辦法 8
5、認定兒童色情不受言論自由保障並未違背先例
。
6 Id. at 759-760.
7 Id. at 761-762；對此本判決之註釋 14 中及援引兩個判決作為佐證，於 Giboney v. Empire Storage
& Ice Co., 336 U.S. 490 (1949) 案中，聯邦最高法院認為勞工工會發起而被該州法院宣告無效的 杯葛行為得受到限制；而於 Pittsburgh Press Co. v. Pittsburgh Comm'n on Human Relations, 413 U.S.
376, 93 S.Ct. 2553, 37 L.Ed.2d 669 (1973)案中，法院則對於以性別專欄作為徵才廣告的分類而違 法助長性別歧視的報紙所發的禁制令，維持其合憲性。
8 Id. at 762-763.
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法院認為將「兒童色情」歸類為不受言論自由所保障之言論內容，並不會與 法院先前許多判決有所矛盾。因此，基於「兒童色情」言論乃避免兒童沉重且遍 佈地承受這種成為色情製造的客體之情形，在利益衡量之下法院乃將之界定為不 受保障之言論類型9
(二)、本案並不適用 Miller 案之猥褻標準
。
法院認為「兒童色情」和「猥褻」相同而被排除於言論自由之保障，然而對 於「兒童色情」之內涵仍必須以州法作出適當的定義，以利個案的解釋與適用。
質言之，為了打擊此種「兒童色情」所造成的傷害，各州基此所制定的處罰規定，
必須限制在對於具體年齡之「兒童」從事其視覺描述的「性行為」（sexual conduct）
之內容，亦即，我們必須適當的限制及描述此種「性行為」之類型10
這種處罰「兒童」從事其視覺描述的「性行為」並不適用Miller案所提出的 猥褻標準，蓋其不需要使一般人足以訴諸情慾興趣，且其描述亦無須造成明顯冒 犯感，亦不用整體觀察其內容。並且，法院亦強調，如以散布或以其他方式描述
「性行為」，但並非涉及以視覺呈現性表演或圖片及其再現形式之言論，仍在言 論自由所保障之範圍
。
11
(三)、系爭規定是否涵蓋過窄（underinclusive）？
。
而本案紐約州刑法第 263 條第 15 項的處罰「促進」兒童性表演罪，其中該 法對於「性行為」（sexual conduct）乃定義為：「實際或模仿的性交、悖離常軌的
9 Id. at 763-764.
10 Id. at 764.
11 Id. at 765.
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性交、人獸交、自慰、性虐待或淫蕩的展示性器官」12，其足夠精確與表示其行 為之類型，其核心的內涵更得被界定為「猥褻」；而所謂「表演」（performance）
則僅限於視覺表現而展示遊戲、動畫、圖片或跳舞等行為13，故法院認為系爭規 定足堪明確，而並無「涵蓋過窄」之情形14
(四)、系爭規定是否涵蓋過廣（overbroad）？
。
處罰「促進」兒童性表演罪之規定所規制之範圍主要乃針對硬蕊（hard core）
的兒童色情部分，但上訴法院仍然認為該規定亦可能處罰到受言論自由所保障而 具有教育、醫學或藝術價值的言論，然而，聯邦最高法院嚴重的懷疑此項論點，
認為系爭規定所處罰的「兒童色情」範圍雖可能擴及某些不應包含的範圍（具有 上開價值的言論），但那僅是在兒童色情中佔有相當少數（tiny fraction）的情形，
況且我們也不應該去假設紐約州的法院將會擴張該規定這樣至如此不合理的適 用結果，故法院最後認為系爭規定並無實質上涵蓋過廣，而屬合憲15
三、相關意見書
。
(一)、O'connor 大法官協同意見書
O'connor 大法官同意多數意見的結論，並且其特別強調多數意見並未採納
「系爭規定必須將具有『重要藝術、科學或教育價值』的內容排除於外」的訴求，
亦即，多數意見認為只要散布描繪兒童明顯性意味行為之言論僅得予以禁止，而
12 McKinney's Penal Law § 263.00(3).
13 McKinney's Penal Law § 263.00(4).
14 458 U.S. 747, at 765.
15 Id. at 773.
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不須考量該言論的描述內容是否具有「社會價值」，舉例而言，一項描繪 12 歲 之男童自慰的圖片，無論社會上認為該圖片是否具有「教育」之價值，均會對該 男童造成相同的心理傷害，質言之，觀眾對於該言論之評價該規定所主張保護兒 童身心健全發展的目的並不具有相關性16
此外，如對於系爭規定排除『重要藝術、科學或教育價值』的內容，將實際 上增加（不被言論自由保障所喜好的）言論內容管制的機會，本案規定並未意圖 壓抑特定言論思想之傳達，其容許有關兒童性行為的言論，而僅是禁止那些實際 上得以「符合法定年齡而看似年輕的成年人」偽裝成「兒童」之方式，以達成描 繪「兒童色情」內容之情形，亦即，此項規定係為意圖禁止兒童作為性表演之對
此外，如對於系爭規定排除『重要藝術、科學或教育價值』的內容，將實際 上增加（不被言論自由保障所喜好的）言論內容管制的機會，本案規定並未意圖 壓抑特定言論思想之傳達，其容許有關兒童性行為的言論，而僅是禁止那些實際 上得以「符合法定年齡而看似年輕的成年人」偽裝成「兒童」之方式，以達成描 繪「兒童色情」內容之情形，亦即，此項規定係為意圖禁止兒童作為性表演之對