第三章 美國法上「兒童色情言論」管制的憲法議題
第四節、 PROTECT法案制定後的問題
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而非真實」的兒童色情內容為追訴，因為，以猥褻標準來認定其是否犯罪較證明 該內容涉及真實兒童參與要來的困難的多127
有鑑於上述學者的質疑，後來此項處罰「猥褻的」虛擬兒童色情言論之規定 亦受到言論自由的挑戰，詳見下一節之介紹。
。
第四節、PROTECT 法案制定後的問題
本節乃探討 PROTECT 法案制定後，其增訂的兒童色情言論之「引誘條款」，
以及處罰「猥褻性」的圖案、卡通、雕塑及繪畫等兒童色情內容之規定，均受到 憲法言論自由的挑戰，雖然從結果來看，法院乃維持上開兩項規定的合憲性，但 是這些規範仍留待將來的檢驗。
壹、「引誘條款」之合憲性－United State v. Williams 案(2008)
一、事實與法律
本案乃涉及 2003 年PROTECT法案所新增處罰引誘行為條款的合憲性問題，
該條內容如下128
任何人故意經由郵寄或利用任何國際或國內交易之方式、設備或包 括電腦在內的其他工具，而為「廣告」（advertise）「促進 」（promote）
「呈現」（present）「散布」（distribute）或「教唆」（solicit）行為，
：
127 Virginia F. Milstead, Ashcroft v. Free Speech Coalition: How can Virtual Child Pornography be Banned under the First Amendment? 31PEPP.L.REV.825,853,867 (2004).
128 18 U.S.C.A. § 2252A(a)(3)(B).
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以在某種程度上表現其意念（reflects the belief）或是意圖引起他人相信
（intended to cause another to believe）其含有以視覺描繪猥褻或涉及真 實兒童參與的明顯性意味之行為。
本案的案例事實為，於 2004 年的 4 月 26 日，Michael Williams 以帶有明顯 性意味的暱稱進入一個公開的網路聊天室，而後，一位 警員則以「Lisa n Miami」
的暱稱進入，接著 Williams 留言：「孩童的爸爸有其和女兒的好圖片與您交換幼 童的圖片或是線上視訊」，該名警員即開始與 Williams 對話，並於線上交換一些 非色情的兒童圖片（這些圖片實際上係由成人的圖片作竄改），Williams 並聲稱 其有男子性侵害（molest）其四歲女兒的圖片，但其懷疑這名警員的身分，故要 求其提出更多照片，該名警員拒絕，於是 Williams 留下一段訊息並附上超連結，
其中含有七張年約 5 至 15 歲的真實的兒童色情圖片，於是警方即以此申請搜索 令，於 Williams 家中扣押兩個硬碟，裡面存有至少 22 張真實的兒童色情圖片。
故 Williams 依據 PROTECT 法案而被起訴其違反聯邦法典第 2252A (a)(3)(B)項規 定之引誘（pander）以及第 2252A (a)(5)(B)規定之持有（possess）兒童色情圖片 等兩項罪名。
Williams雖對上述兩項罪名認罪，惟其對於處罰「引誘行為」規定的合憲性 提出質疑，地方法院不採其抗辯，判決二項罪名均各處有期徒刑60個月。被告上 訴後，聯邦 第11巡迴上訴法院撤銷對於引誘兒童色情一罪的有罪判決，認定該條 款範圍涵蓋過廣且定義用語模糊不明，有違憲法對於言論自由及正當程序原則之 保障。本案於2008年上訴至聯邦最高法院，作出United State v. Williams129
129 553 U.S. 285 (2008)；關於本案判決內容之介紹，可參閱 Benjamin A. Mains, Virtual Child Pornography, Pandering, and the First Amendment: How Developments in Technology and Shifting First Amendment Jurisprudence Have Affected the Criminalization of Child Pornography, 37HSTCLQ 809,831-834(2010).
案判 決。
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二、判決內容
(一)、系爭規定不違反保障言論自由要求下的涵蓋過廣原則
1、系爭規定將處罰範圍擴張至「虛擬兒童色情」內容
主筆本案多數意見的Scalia大法官認為系爭處罰引誘行為規定的合憲性問題 乃在於，其禁止要求或提供兒童色情之內容，而不論該言論內容是否存在真實兒 童的參與。此與先前聯邦最高法院於Ferber 案、Osborne案和 Free Speech
Coalition案判決均僅限制散布或持有真實兒童參與之色情內容有所不同，系爭規
定除了處罰真實兒童色情外，亦處罰將「真實兒童色情」引進兒童色情散布網絡 的附隨言論（collateral speech），因此，在網路上要求兒童色情言論的網路使用 者將會違反本項規定，即使其並未持有任何兒童色情圖片；而將虛擬的兒童色情 言論廣告為涉及真實兒童參與時，亦會受本法之處罰。質言之，系爭規定並未依 循Ferber案（涉及真實兒童參與之色情言論）和Miller案（涉及真實或虛擬兒童 參與之猥褻性言論）判決合憲禁止的立場為規範，其處罰範圍有違反涵蓋過廣原 則之疑慮1302、請求提供或要求獲得不法內容之言論並不受言論自由的保障
。
從 Giboney v. Empire Storage & Ice Co131案 以 及 Pittsburgh Press Co. v.
Pittsburgh Comm'n on Human Relations
132
130 Id. at 293.
案判決可以得知，要求從事於違法交易 行為（offers to engage in illegal transaction）乃屬不受言論自由保障的言論類型，
有人認為此得用以解決處罰請求提供或要求兒童色情言論之規定的合憲性問題，
惟聯邦第 11 巡迴上訴法院則認為，上開判決之不受言論自由保障的見解僅適用
131 336 U.S. 490 (1949).
132 413 U.S. 376 (1973).
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於「商業性的」（commercial）要求提供或接收違禁品之言論，而本案系爭規定 之處罰範圍並未限於「商業性言論」，尚包括非關商業的其他內容，故認為不適 用上開判決之見解，於審查上應採取嚴格審查標準。
但是，Scalia大法官則認為聯邦第 11 巡迴上訴法院（以下簡稱前審法院）乃 是誤解前開兩項判決之見解，其並非基於「商業性言論」僅享有較低程度的言論 自由保障，而是「請求給予或接收不得合法持有的言論」，因其 不具有社會價值，
而如同猥褻一般不受言論自由保障的原則。亦即，請求提供或要求獲得不法內容 之言論（Offers to provide or requests to obtain unlawful material），不論其是否涉及 商業交換，均不受言論自由之保障，否則豈非認為憲法一方面允許國家禁止提供 非法販賣毒品的言論，另一方面卻不得禁止提供免費贈送毒品的言論（因其未涉 及商業性質）133
另外，要強調的是，提議參與非法活動（proposal to engage in illegal activity）
與單純倡導不法行為（abstract advocacy of illegality）之間存有重要的區別
。
134。本 法案並未禁止單純倡導兒童色情之言論，而僅針對取得兒童色情資訊之提供和請 求的提議予以處罰，而並不會超出憲法保障言論自由的界限135
3、對於聯邦巡迴上訴法院認定違憲理由的反駁
。
前審法院不但錯誤的認為本案系爭言論應受言論自由之保障，其提出三點認 定違憲的理由，更受到Scalia大法官的反駁。
首先，前審法院認為系爭規定乃屬違憲的原因在於，此項規定的違反並不以 任何兒童色情言論存在為前提，而使得吹牛者、誇大其詞者以及說謊者均有可能 觸法。然而，Scalia認為，法院的判決先例指出政府得分別禁止「詐欺的要求」
133 553 U.S., at 297-298.
134 Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969) (per curiam); See also NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U.S. 886 (1982).
135 553 U.S., at 299.
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（fraudulent offers）以及「提供違法產品的要求」（offers to provide illegal products）
的行為，但前審法院卻禁止政府處罰同時涉及「詐欺」以及「提供違法產品」的
Ferber案與Free Speech Coalition案之見解
136 Id.
137 395 U.S. 444 (1969).
138 553 U.S., at 300.
139 Id. at 301.
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關於本案判決的不同意見書批評，本案係暗中地變更Ferber案與Free Speech
Coalition案判決見解，因為由上開兩案可以得知，法院認為即使政府僅是禁止提
供交易「虛擬兒童色情」之言論而非其內容本身，仍然不受言論自由所保障。對此，Scalia大法官則回應，請求提供或要求接收「虛擬兒童色情」內容原 則上並不受本法禁止，系爭規定僅有當行為人本身相信或是意圖使接收者相信，
其所傳達的交易內容涉及真實兒童的參與時，方可能受到處罰，而本案判決的不 同意見書要求當對一方或雙方當事人並非完全知悉交易之內容違法時，系爭規定 應例外不予處罰，但Scalia認為區別被告是否對於犯罪內容有所錯誤而決定是否 給予處罰這件事情，並無需要保障言論自由的利益存在。立法者並不會因為行為 人意圖取得實際上並非真實的國家安全文件就不予以處罰，憲法對於言論自由的 保障並不會創設「因為行為人誤認其犯罪事實而得以獲判無罪」之刑法基本原則 的例外140
(二)、系爭規定不違反正當程序保障要求下的模糊性原則
。
前審法院另外一個認定系爭規定乃屬違憲的理由是其違反憲法增修條文第 5 條之正當法律程序要求下的模糊性原則（Vagueness doctrine），前審法院認為 系爭規定中要求「某表現其意念」（reflects the belief）以及「意圖引起他人相信」
（intended to cause another to believe）之要件，太過於模糊且欠缺客觀可供遵循 的標準。
其試舉兩例來說明本規定的模糊之處，其一，假設一封含有圖片檔的邀請郵 件，並且包含一個訊息寫著：「小珍妮在浴缸裡—快、快！」，此時，由於系爭 規定並不要求違法物品之真實存在，政府對於認定此郵件之訊息是否某種程度表 現其引誘兒童色情言論之意念將實際上享有幾乎不受限制的自由裁量權。其二，
假設一封標題為「一些孩童在床上的好照片」並附加一個幼童穿著睡衣睡在床上
140 Id. at 303-304.
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的圖片檔。上訴法院描述了三個假定的寄件者：一個自豪的祖父母、一個慣於寄 送一些活潑的半開玩笑式之主題的可愛照片的人，以及一個意圖交易這些圖片以 取得更多的圖片的兒童性騷擾者。此時，因為在上述每個寄件者均以電子郵件寄 送圖片為「方法」（manner），且寄件者之身分以及信件之內容亦並與系爭規定 之要件無關，因此這三個寄件者都有可能面臨系爭規定的追訴141
然而，Scalia認為上述這兩個例子均缺乏證據足以使陪審團取得毫無合理懷 疑之確信該行為人主觀上有所認知，且使用「表現其意念」或是「意圖引起他人 相信」之方法以展示涉及真實兒童從事於明顯性意味行為之情形。另外，上訴法 院更根本的錯誤在於，這些案例雖然是基於系爭規定所規範之要件產生的問題。
但事實上這個問題並非是來自於模糊性原則之違反，而是因為在毫無合理懷疑之 確信下對證據高度的要求
。
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三、相關意見書
。
(一)、Stevens 大法官與 Breyer 大法官之協同意見書
由 Stevens 主筆的協同意見書考量到以下兩點具有相互關係的事項而贊同多 數意見認定系爭規定合憲之結論，其一，其相信對於每個法律規定為適當的解釋 時，必須謹守維持法律規定的效力而避免使其違憲的原則，其二，系爭規定文字
由 Stevens 主筆的協同意見書考量到以下兩點具有相互關係的事項而贊同多 數意見認定系爭規定合憲之結論，其一，其相信對於每個法律規定為適當的解釋 時，必須謹守維持法律規定的效力而避免使其違憲的原則，其二，系爭規定文字