第二章 美國法上成人色情言論的管制模式
第二節、 色情言論的定義與類型
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
33
書中進一步說明：「……關於『經常逃學或逃家』之規定，易致認定範圍過廣之 虞，且逃學或逃家之原因非盡可歸責於少年，或雖有該等行為但未具社會危險性，
均須依該目規定由少年法院處理；至『依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞』， 所指涉之具體行為、性格或環境條件為何，亦有未盡明確之處；規定尚非允當，
宜儘速檢討修正之。」其中，大法官雖以「涵蓋過廣與不明確」作為警告性宣告 的理由，但實質上所操作的正是「法律明確性原則」之內涵，兩項理論存有某種 程度的重疊。
綜合以上觀察，本文並非試圖論證我國大法官解釋對於言論自由違憲審查 的方法論均係承襲自美國法上的原理原則，而僅是希望凸顯我國的基本權審查制 度，至少在言論自由的領域中，大法官曾經多次援引過前述所介紹過之美國法的 理論，藉此能夠強化後述美國聯邦最高法院的判決中所闡述與操作的原理原則，
適用於我國的可能性與正當性。
第二節、色情言論的定義與類型
壹、語源學上的定義
關於色情言論的定義，在辭典裡，「牛津字典」將色情定義為：「描述妓女及 其顧客的生活、態度等，是在文學或藝術中表達或暗示猥褻、不貞潔的主題」； 而於「韋氏國際字典」的定義中則同時指稱兩個不同但彼此關聯的範疇，一個是 所謂的色情物品，指的是帶有性暗示或性挑逗的圖片、聲音、小說、電影、繪畫 等媒材；另一個主要表現在人際的性行為方面，尤其是那些超出婚姻關係，透過 金錢交易形成的性慾滿足。
而如求諸於語源學（etymology）來觀察，身為女性主義者的Andrea Dworkin 曾就色情言論（pornography）的字源上來觀察，認為這個字源自於古希臘字「porno」
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
34
以及「graphos」，意指「關於妓女的描寫」。因此，「pornography」一詞的意義，
即為「以女性作為一個低劣的娼妓所為的生動描述」76
然而這種方式嚴格說起來或許並不算是一種定義方式，而只是以所謂的「情 色」來對照出色情言論的定義，因此，在許多女性主義者的觀點下，認為「情色」
與「色情」是有所不同的，Gloria Steinem教授即認為，「情色」（erotica）這個字 是源於「eros」（意表愛神或性愛等），其帶有「熱情的愛」之意，因此它所表示 的 概 念 是 積 極 的 選 擇 、 自 由 意 志 以 及 對 特 定 個 人 的 渴 慕 。 而 色 情 言 論
（pornography）則根源於「porno」，表示「賣淫」或「女性俘虜」之意，因此它 的主題不是相互的愛，或甚至無關於愛，而是對女性的統治與暴力。而Helen Longino教授則強調「情色」的主要特點在於「相互尊重」，其表現方式不是以一 種歧視、侮辱的姿態對「性」加以描寫，而是基於平等、相互尊重的基礎；相對 於此，色情言論則是以一種不平等方式對「性」加以表現者
。
77
貳、從法律規範面向理解
。
另外一種對於色情言論的觀察方式，不去著重於色情言論本身的內涵，而將 重心放在探討法律規範對於色情言論的管制議題上，對此，美國法上承襲英國法 制而從色情言論中創設所謂「猥褻性」（obscenity）言論內容，並認為其不受憲 法言論自由之保護，使國家擁有寬廣的管制空間；反之，對於不符合猥褻定義下 的其它色情言論，又針對其中「粗俗不雅」（indecent）言論作管制，然其受到言 論自由之高度保護，而使得相當多的法律規定因此被宣告違憲，此兩種言論內容 之管制問題，即為後述章節所欲探討之重點，但是至少可以先說明的是，關於色 情言論內容的區分，並非來自理論上的劃分，而主要源自於規範管制上的實際操 作與規範所形成。
76 施家倫，論色情言論（Pornography）之言論自由－以女性主義的觀點為基礎，國立政治大學 法律系碩士班碩士論文，頁 25，2000 年 1 月。
77 同前註，頁 26-27。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
35
因此，學者John D. Zelezny嘗試對於這些概念作出區別而認為，所謂「色情」
言論（pornography）係泛指所有明顯描繪與性相關且主要目的在於挑起性慾的 素材；而「猥褻」（obscenity）言論的內涵則較為狹義，且帶有法律上的意義，
係指一種帶有冒犯性而與性相關的素材，且已明確被美國聯邦最高法院認定不受 言論自由所保障，並且幾乎所有的法律都規範此種言論類型乃屬違法，而此種言 論類型的真正難題乃在於如何提出具體的標準來界定何謂「猥褻」78；至於「粗 俗不雅」（indecent）言論在電子媒體上具有特殊的法律意涵，係指限制在無線電 波管制上的言論類型（在現代的意義下可能更擴及到其他通訊媒體和網際網路）， 然其並非必然的屬於猥褻性言論而可能合法而允許在其它言論途徑作表達79
參、女性主義學者不同的觀察角度
。
女性主義論者不同於上述以語源學即法律規範角度來理解色情言論的內涵，
而係採用特徵描述的方式來對色情言論加以定義，其中最具代表性的釋在 1983 年，反色情女性主義領導者Catharine A. Mackinnon 與Andrea Dworkin所起草明尼 波利斯人權法案（Minneapolis Civil Rights Ordinance），將色情定義為：「無論使 用圖畫或文字，生動地描寫女性在性方面明顯的隸屬地位，且至少包括下列情節 之一：女性被以性客體或商品的方式展現、以性屈從的方式展示女性、對女性身 體一部分的展示使得女性被化約為僅等同於此等部分，或者將女性描述為天生的
78 亦有論者以中國文學之角度來觀察「猥褻」性言論，認為「猥」這個字的字義解釋為卑鄙、
鄙陋、下流之意，至於對「猥褻」的解釋，大部份的辭典認為「猥褻」是形容詞，乃淫穢之意，
有謂泛指異性輕薄的行為，有謂乃下流的言語或行為。可參閱吳奕林，猥褻之概念及其規範評價，
國立台北大學法律系碩士班碩士論文，頁 34-35，2003 年 7 月。
79 JOHN D.ZELEZNY,COMMUNICATIONS LAW：LIBERTIES,RESTRANTS, AND THE MODERN MEDIA 417 (2007)；對於此定義，亦有論者質疑，事實上，齊爾澤尼對於「色情」與「猥褻」的界定，仍然 停留在「猥褻」可以用來涵蓋部份的色情材料，差別在於他指出歸類為「猥褻」的色情材料是違 法的、會被罪罰化、 不受保障的，亦即，齊爾澤尼對於「色情」與「猥褻」的界定回到一個原點，
即（某些）色情在本質上應該接受管制與處罰，只是他承認這 兩者的界定在法律上有著固有的困 難，因為此項法 律也被用來阻擋勞動人口接觸有關生理學與避孕難；然而，「猥褻」必然指的是 色情或某些色情範疇嗎？可參閱，林路加，台灣色情出版品言 論管制之研究，南華大學公共行政 與政策所研究所碩士論文，頁 45，2009 年 7 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
36
妓女等等」。學者Helen E. Longino則將色情定義為：對女性角色或地位矮化或貶 低的描寫，如同其僅為一個可以在性方面剝削、控制的性客體；亦有女性主義者 將色情言論定義為：一種賣淫活動的制度與實踐，如同女性次等階層狀態的證據；
為父權社會的中心特色，是男性保持對女性權力的基本工具80
並且，女性主義論者看待來看待「猥褻」與「色情」言論的觀點亦有所不同，
其認為前者所指涉的意涵主要是一種道德上的評價，因為它往往所指涉的是一種 會引起社會大眾不舒服的感受，對社會道德風氣有不良影響、淫穢的甚至下流的 言論；而色情所指涉的意涵則為一種對女性的歧視與侮辱，色情言論使得支配以 及權力的分化被性慾化
。
81。進而，對於國家管制「猥褻性言論」與「色情言論」
的問題上，女性主義者的批判有截然不同的內容，猥褻性言論並非它們（女性主 義者）所談論的色情言論，學者Louis Henkin即認為：「猥褻性言論的管制主要 並非在於保障他人，而是維護「社會的純淨」（the purity of the community），
猥褻的概念本質上並非犯罪行為（crime），而是違背道德規範的罪惡（sin）」82， MacKinnon則更深入的指出，法律所管制的猥褻性言論將會引發「反社會性」行 為（antisocial acts），因其違反社會秩序而造成傷害，所以要禁止，而從女性主 義者的觀點，則是認為色情言論本身就是關於「性」的社會秩序之本質，其正是 典型的社會性行為（social acts）83
80 施家倫，同前註
，其重視的是色情言論具有扭曲他人對於性的 意識與判斷力的力量，而可能對於女性造成貶抑的效果。
76 文，頁 27-28。
81 施家倫，同前註 76 文，頁 20-21。
82 Louis Henkin, Morals and the Constitution: The Sin of Obscenity, 63COLUMBIA LAW REVIEW
391,395 (1963).
83 CATHARINE A. MACKINNON, FEMINISM UNMODIFIED: DISCOURSES ON LIFE AND LAW, 150,154 (1987).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
37