第四章、 建構我國網際網路「兒童色情言論」管制的合憲性
第一節 我國「兒童色情言論」的管制缺陷
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第四章、建構我國網際網路「兒童色情言論」管 制的合憲性空間
第一節 我國「兒童色情言論」的管制缺陷
壹、我國成人色情言論的管制
一、猥褻性言論
(一)、管制法規
我國對於「猥褻性言論」之管制，早期係透過「刑事管制」和「行政管制」
雙軌並行的模式為之，就刑事部份，係規範於刑法第 235 條，茲將該規定列明如 下：
「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，
或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役 或科或併科三萬元以下罰金。」（第一項）
「意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者，亦同。」（第二項）
「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之。」（第三項）
然而，對於條文中猥褻的定義，最高法院曾針對猥褻之行為著有決議及判例，
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行政法院所管轄，但兩者規範間對於猥褻之認定標準並不相同（前者為最高法院 決議與判例；後者則為新聞局的函釋），且是否違反出版法第 32 條之認定並不 受刑事判決的拘束，故個案適用時即發生兩法對於猥褻之認定標準不同之爭議，
大法官並因而作成釋字 407 號解釋。
釋字 407 號解釋，認定行政院新聞局就出版品記載內容觸犯刑法第 235 條之 罪而違反出版法第 32 條第 3 款規定所為之函釋，與憲法並未牴觸，且本號解釋 並不援引最高法院之決議、判例對於猥褻的單薄描述9
猥褻出版品當指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般 人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。
猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整 體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。
，亦不採取新聞局對猥褻 所列舉的五種衡量標準，而是破天荒的提出更為完整且明確的猥褻出版品定義，
大法官指出：
仔細比較，本號釋字所建構的猥褻標準，實與美國聯邦最高法院的Miller案 判決中的猥褻標準相當類似，然而卻並未明確說明是否採取該判決所提出的「當 代社區標準」（contemporary community standard），此或許是考量到我國的地區幅 員不大、標準各地差異有限以及兩國文化不同之故10。然而，仍有不少學者質疑 此種猥褻標準具有模糊而不夠明確之處11
9 有學者認為此乃是因為最高法院解釋的對象在於「行為人具有猥褻性的行為」，而釋字 407 號 解釋談的是「猥褻出版品的猥褻性」，故兩者猥褻性的地方不同之故。可參閱高榮志，活跳跳的 色情世界，死板板的釋字六一七，全國律師，第 11 卷第 5 期，頁 39，2007 年 5 月。
，況且，大法官雖提出明確的猥褻標準，
10 法治斌，同前註 3 文，頁 256；林世宗，美國憲法言論自由之理論與闡釋，頁 93-94，1996 年 2 月；劉靜怡，言論自由：第四講－猥褻性言論與表現自由，月旦法學教室，32 期，頁 54，2005 年 6 月。
11 廖元豪，同前註 123 文，頁 1-6；高榮志，同前註 9 文，頁。41-42；劉靜怡，同前註 10，頁 55。其中，學者廖元豪即具體的指出，Miller 案判決提出的猥褻標準之定義除遠較中文版來通順 而容易理解之外，這套標準在我國的整體法律制度架構下將會出現更多問題，包括我國並無如同 美國的陪審團制度而僅得由承辦法官來作「引起普通一般人羞恥或厭惡感」之認定，並不具有正
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但於實體問題的解決上，卻仍顯保守，而未非難行政院新聞局的函釋內容，以及 其與本解釋之猥褻標準間的相容性，這也是本號解釋孫森焱大法官以及蘇俊雄大 法官於不同意見書中所批評之處12
(三)、釋字 617 號解釋
。
在出版法廢除之後，剩餘管制猥褻性言論的刑法 235 條規定亦遭受合憲性的 挑戰，於 2003 年 8 月，臺灣第一家同志專業書店「晶晶書庫」所進口香港合法 男體雜誌，遭到警察進入並依搜索票內容當場查扣相關猥褻刊物，強令店員將限 制級書區中貼有明顯「十八禁」警語且封膠膜的男體雜誌拆封供攝影存證，檢方 並依刑法 235 條予以起訴13
大法官因此作出釋字 617 號解釋，針對刑法第二百三十五條散佈販賣猥褻物 品罪之規定，大法官先是肯定色情言論受到憲法之保障，認為性言論之表現與性 資訊之流通，不問是否出於營利之目的，應受憲法第 11 條對言論及出版自由之 保障，惟須符合法律明確性原則以及比例原則之要求。
，遭法院判刑確定，該書店負責人認為刑法 235 條有 牴觸憲法第 11 條言論自由、第 22 條人民自由權利保障概括條款之疑義，故聲請 大法官解釋。
對於前開釋字 407 號解釋對於猥褻所提出的判斷標準，學者已多有批評其違 反法律明確性原則之要求，然而大法官於本號解釋中仍僅是輕描淡寫的操作該項 原則而認為：
所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性
當性，且我國亦無「起訴裁量」機制，而可能使刑罰的執行過於嚴苛或選擇性執法的情形，最後，
Miller 案要求系爭法律必須對猥褻出版品中「被描述之性行為」為清楚之界定，而我國行法 235 條全無定義的粗糙規定，並無法通過審查。
12 法治斌，同前註 3 文，頁 257-258。
13 王蘋、陳俞容，性、猥褻、言論自由－從同志書店「晶晶書庫」被查扣大批男體寫真雜誌談 起，全國律師，8 卷第 6 期，頁 7-8，2004 年 6 月。
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行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感 而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解 釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可 經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。
至於實質的合憲性審查部分，大法官認為此類猥褻物品侵害社會共同價值秩 序之行為（善良風俗），即違反憲法上所保障之社會秩序，立法者制定法律加以 管制，其管制目的乃屬正當。又因其破壞社會性價值秩序，有其倫理可非難性，
故以刑罰宣示憲法維護平等和諧之性價值秩序，以實現憲法維持社會秩序目的，
其手段亦屬合理。然而，本號解釋最重要的創舉，則是對於處罰猥褻之刑罰規定 作出「合憲性解釋」以限縮其適用範圍，避免該刑罰手段涵蓋過廣，大法官指出：
前開規定第一項所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊、物 品，或以他法供人觀覽、聽聞行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性 交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對 其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而 排拒之猥褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、
警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之 行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資 訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無 藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，
或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或 不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳 布，使一般人得以見聞，而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形。
在本號解釋中，大法官對於國家管制猥褻性言論之問題表示了相對清晰的意 見，肯認猥褻性言論亦受言論自由之保障，維護社會的善良風俗與性道德感情之 目的乃屬正當，以刑罰手段作為管制手段乃屬合理，最後對於處罰之範圍作合憲 性的限縮解釋，以是否含有「暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或 教育性價值之猥褻資訊、物品」作為區分，只要不含有這些內容，僅須採取適當
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Paris Adult Theatre I.
V. Salton案中均有相同的憂慮，擔心猥褻本身內涵的空洞性並無法提供一個明確
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二、未達猥褻之色情言論的管制
(一)、電影法
電影法第 24 條規定：「電影片除經主管教育行政機關核准之教學電影片外，
非經中央主管機關檢查核准發給准演執照不得映演。」而其中主管機關檢查之項 目，與色情言亂有關者係規定於電影法第 26 條第一項第四款規定：「電影片不 得有左列情形之一：四、傷害少年或兒童身心健康。」同條第二項並規定違反前 項規定之電影片，中央主管機關於檢查時，應責令修改或逕予刪剪或禁演。但有 關電影之事先檢查，管制標準為傷害少 年或兒童身心健康，恐失之空泛；對於電 影藝術之創作，將可能造成不當抑制22
電影法第 30 條則規定：「電影片經檢查無第二十六條第一項各款情形之一，
中央主管機關應依內容予以分級，限制觀看之年齡、條件，並於准演執照載明之；
其分級處理辦法，由中央主管機關定之。」對此，中央主管機關訂定「電影片分 級處理辦法」，將電影片分為普通級、保護級、輔導級和限制級，其中該辦法第 3 條規定，如電影內容涉及「以動作、影像、語言、文字、對白、聲音表現淫穢 情態或強烈性暗示，尚不致引起一般成年人羞恥或厭惡者」，必須列為限制級。
。
(二)、廣電法規
廣播電視法第 21 條第四款規定：「廣播、電視節目內容，不得有左列情形 之一：四、傷害兒童身心健康。」如違反上開規定得依據同法第 43 條規定處以 罰緩；有線廣播電視法第 35 條第二款規定：「節目內容不得有下列情形之一︰
兒童及青少年、強化性別歧視、使人感到厭惡羞恥、引發性犯罪），再論證這些法益均未能對猥 褻的管制行為提供足夠的正當化基礎，可參閱林志潔，同前註 144 文，頁 83-90。
22 楊勝雄，論網際網路上色情資訊之管制措施對言論自由之限制－以電腦網路內容分級處理辦
22 楊勝雄，論網際網路上色情資訊之管制措施對言論自由之限制－以電腦網路內容分級處理辦