第二章 美國法上成人色情言論的管制模式
第一節、 美國法上言論自由的基本原則
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第二章 美國法上成人色情言論的管制模式
第一節、美國法上言論自由的基本原則
在本節的內容中，本文將介紹美國憲法增修條文第一條所保障的言論自由，
其背後的理論基礎以及審查基準，為後述探討美國聯邦最高法院的裁判時，提供 理論的背景知識，本節的最後並簡要的論證我國大法官解釋對於憲法第 11 條的 言論自由權的違憲審查中，亦曾援引過這些基本原則，以彰顯其參考價值。
壹、言論自由之理論基礎
一、制憲者之原意
美國憲法增修條文第一條規定：「國會不得制定法律……剝奪人民言論及出 版的自由」1，從文義上觀之，似乎僅有「國會」（Congress）受此言論自由保障 條款之限制，然而美國聯邦最高法院以及憲法學者均不僅以文義為限，而認為所 有聯邦政府2以及各州3
1 原文 為：「Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances」本文僅擷取言論自 由保障之部分翻作中文。
之行為均受此條款之限制。
2 聯邦最高法院於 New York Times Co. v. United State, 403 U.S. 713(1971)案中即認為言論自由條 款 適 用 於 聯 邦 的 司 法 以 及 行 政 行 為 。 See JEROME A. BARRON & C. THOMAS DIENES, FIRST
AMENDMENT LAW 1 (4th ed., 2008).
3 早先於美國制定憲法增修條文第 1 條至第 10 條的權利法案（Bill of Rights）時，言論自由保障 條款之限制範圍並不包含各州，Barron v. Baltimore, 32 U.S. 243 (1833)案判決亦認為該條僅適用 於聯邦政府之行為；然而，後來的 Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925)案判決，法院則認為，
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此外，從文義理解似乎認為言論自由乃屬「絕對保障」，美國國會在任何情 況下均「不得」制定法律剝奪（abridge）人民之言論自由。實際上，也的確有人 主張憲法對言論自由的保障是「絕對的」，不容許國會制定法律加以剝奪，不過，
此種絕對保障的理論，並非學說之主流，並且美國聯邦最高法院的多數意見也從 未接受該說為保障言論自由之根據。目前通說的見解均認為憲法對言論自由的保 障並非是絕對的。至於憲法保障言論自由到如何的程度，應該以什麼標準來界定 言論自由保障的範圍，眾說紛紜4
是故，有些論者嘗試從制憲者之意圖來了解憲法規定的意思，然而，由於缺 缺乏第一手資料，故只好從間接的方式推測制憲者之意圖，即以制憲當時，制憲 者心中認為對言論自由存在的「危害」，作為言論自由保護條款所要排除之對象。
對此，有認為在當時可能的危害是存在早期英格蘭法制中，對言論自由的「事前 限制」（prior restraint）制度；有認為是要消除習慣法中的「謀叛之誹謗」（seditious libel）之罪刑；亦有認為是在維護州權不被聯邦所侵奪，而非真正顧慮人民之基 本權利。由此可知制憲者當時心中準備以保障言論自由來抗拒何種危害？論者的 看法並不一致，而適用憲法是否須受該意圖之限制亦頗有疑問，況且現代言論自 由的相關問題亦並非制憲者當時所能慮及，如堅持制憲者之本意，則將使言論自 由保障的範圍變得十分狹隘，是故，目前通說是採用比較抽象的法哲學上探討言 論自由之「價值」，以之作為核心而建構出言論自由之理論以界定言論自由保障 的範圍
。
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二、言論自由基本價值之理論
。
承前所述，歷史以及憲法文字均無法明確的表達言論自由條款的功能與價值，
言論自由乃屬憲法增修條文第 14 條正當程序保障條款（due Process clause）中所稱之人民自由與 權利，藉此得以限制各州之行為。See Id.at 2.
4 林子儀，言論自由之理論基礎，載：言論自由與新聞自由，頁 6，2002 年 11 月。
5 同前註，頁 10-13。
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於 是 兩 種 對 於 言 論 自 由 條 款 的 解 釋 取 向 因 應 而 生 ， 第 一 種 為 「 工 具 論 」
（imstrumental approach）者（或稱功利主義或結果主義），其認為言論自由保障 之價值在於提供社會所需的利益，例如藉此發現真實以及健全民主程序等；第二 種為「本質論」（intrinsic approach）者，將言論自由本身作為其價值所在，強調 說話者自由表達意見的價值6。而這兩種價值取向，即正好反映Brandeis大法官在
Whitney v. California
7案協同意見書中的觀察：「吾國之立國先賢……它們認為自 由同時具備有目的性及手段性之價值（those who won our independence… valued liberty both as an end and as a means）。」而Thomas Emerson教授則進一步認為，在民主社會中之言論自由體系是植基於言論自由之四種價值或功能：(一)、確保 個人自我實現的要素；(二)、增進知識及發現真理的過程；(三)、提供社會成員 參與決策；(四)、維持比較能適應環境變化而又穩定的社會8
雖然Brandeis大法官與Emerson教授所用的名詞有些差異，但若比較其內容，
則兩氏所提並無太大之差別。事實上，所有從事同樣研究的學者所提出之言論自 由的價值觀，均未超出兩人所提之綜合性的價值觀
。
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(一)、言論自由市場說
。故以下分別探討這些言論 自由的基本價值：
此種理論的基本想法係來自於 19 世紀的英國哲學家John Stuart Mill教授於 其所著的「自由論」（On Liberty）中提出一個對抗國家管制言論自由市場的一個 基本原則，其認為：「如果被禁止發表的意見是對的，我們將喪失從錯誤轉化為 真實的機會；如果這個意見是錯的，我們將失去對經由與錯誤碰撞所產生的事實
6 BARRON &DIENES,supra note2, at 6.
7 274 U.S. 357 (1927).
8 THOMAS EMERSON, THE SYSTEM OF FREEDOM OF EXPRESSION 6-7 (1970).
9 林子儀，同前註 4 文，頁 15。
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有較清楚的知覺與較生動印象的重要利益10。」而此種想法直到西元 1919 年才 由著名的美國聯邦最高法院大法官Oliver Wendell Holmes引進美國，Holmes在
Abrams v. United State
11案中提到：「吾人所欲求的至高之善（the ultimate good）唯有經由思想的自由交換，才比較容易獲得；亦即，要想測試某種思想是否為真 理的最好方法，就是將之置於自由競爭的市場上，讓大眾來決定是否要接受其為 真理。」，於是，Mill之追尋真理說，即因Holmes以「市場機能」的觀念予以說 明，而成為吾人所熟知之「言論思想之自由市場理論」12
質言之，此說係以真理的追求（truth-seeking）作為理論核心，並且將彼此 之間互有差異互相競逐的多個意見或見解並立的情況，比擬為一個觀念市場
（marketplace of ideas），讓到底是哪個意見或見解的內涵比較接近真理此一判斷 難題，交給市場競爭法則去進行檢驗，勝出者即比較接近真理的見解或意見
。
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(二)、健全民主程序說
。
此種理論係由Alexander Meiklejohn教授提出，主張言論自由之價值即在於其 有助於吾人健全民主政治程序的運作，是和民主政治的運作有相當密切關係的理 論，此說源於「人民自治」（self-government）的民主政治理論，意即統治者進行 統治的合法權力基礎，來自於被統治者的同意；因此，除了作為統治者權力行使 具體表現的政府，其組成必須以人民同意為前提之外，還必須建立各種直接和間 接的方式，讓人民得以行使其最終的同意權利，透過定期投票選舉的方式，行使 其同意權利，參與民主政治的決策過程。故一旦針對任何和民主程序的健全運作 有關的意見加以限制，選民能夠獲取的資訊內容和範圍便極可能不夠充分，故言
10 JOHN MILL,ON LIBERTY 33 (1859) .
11 250 U.S. 616, at 630 (1919) (Holmes, J., dissenting).
12 林子儀，同前註 4 文，頁 20-21。
13 劉靜怡，言論自由：第一講－言論自由導讀，月旦法學教室，26 期，頁 75，2004 年 12 月。
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論自由乃是健全民主程序的重要基礎14
由於Meiklejohn認為言論乃在幫助人民參與民主政治的決定，因此並不是所 有言論都值得保護。只有涉及必須由大眾直接或間接投票表示意見並且與公益有 關之公共問題的「政治性言論」，才為憲法言論自由保障的對象，其餘與公益無 關而慮及私益之「私的言論」則非言論自由所保障，而屬於美國憲法增修條文第 五條及第十四條「正當法律程序」（due process of law）的問題
。
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(三)、表現自我說
。
此種理論係在追求自我實現（self-realization）或維護個人自主（autonomy）
理論，此種主張和上述兩種理論的出發點截然不同，此一主張的基本假設，乃是 將個人的存在本身，當作終極目的，而非幫助他人完成任何目的之工具或手段，
從這樣的前提出發，個人存在的尊嚴和活動自主性才是目的16。換言之，個人乃 為獨立自主之本體，其有權自由決定其自身之一切事宜，其中也包括自由地表達 自己而不受政府之干涉。某種言論之所有要受到保護，乃是因其對表意者本身具 有價值，而非因為其對他人具有某種功用，言論自由對表意者本身之價值即在保 障表意者獨立自主或自由地自我表現。亦即，個人因能享有言論自由，無拘無束 的自我表現，其本身之獨立主即因而得到尊重。因而根據該說，言論是否值到保 護，並不在乎其是否對他人有用－例如利於追求真理，或促進健全民主程序－也 不一定在乎其是否能幫助表意者自身成就高超的目的，而在乎此種言論是否為表 意者獨立自主且自我決斷的一種自我的表現17
14 同前註，頁 75-76。
。
15 林子儀，同前註 4 文，頁 24-25。
16 劉靜怡，同前註 13 文，頁 76-77。
17 林子儀，同前註 4 文，頁 35-36。
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三、其他理論
上述所介紹的「言論自由市場說」、「健全民主程序說」以及「表現自我說」
為三種探討言論自由之價值而最廣為人知的理論，然而許多學者認為言論自由之 價值並非僅僅（或主要）存在於這三種理論之中，並提出其它理論。
其中一個言論自由基本價值之理論即為「安全閥理論」（Safety-value Theory），
美國聯邦最高法院大法官Brandeis在Whitney案判決中即抓住此種理論的本質而 認為：「阻礙思想、希望與創造力是相當危險的，這種阻礙會產生壓抑，而壓抑 將孕育出仇恨，仇恨將威脅穩定的國家；故使國家安定的方式應在於自由的討論 預想之不滿以及提出補救措施的機會」18
Bollinger教授則採取「寬容理論」（the tolerance theory），認為言論自由的價
Bollinger教授則採取「寬容理論」（the tolerance theory），認為言論自由的價