第一章 緒論
第三節、 問題提出與解決方案
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二、比較法研究模式
本文在探討網際網路兒童色情言論管制之問題時，有鑑於我國法上對此討論 的學說屈指可數，而司法院大法官解釋亦未曾對此議題表示過意見，因而有將美 國法上關於網際網路兒童色情言論管制之實務判決以及對於這些判決的學理討 論予以介紹之必要，藉由探討美國聯邦最高法院面對兒童色情言論管制法規時，
如何建構出一套審查架構予以處理，並分析其脈絡，觀察美國法與我國法秩序之 間相同與不同之處，並進一步去探討美國法制如何能夠提供本國法問題解決上的 啟示14
三、指標判決研究模式
，以協助作為處理我國法制時的理論參考與借鏡。
承上所述，在介紹美國法上之實務判決時，本文係以時間發展之順序以美國 聯邦最高法院所作之判決以及相關之協同與不同意見書作為研究之主軸，並輔以 相關判決的學說評析以凸顯這些判決所涉及的爭議與問題點。
第三節、問題提出與解決方案
在確立研究之動機以及研究之範圍與方法後，本文於此將更進一步的點出我 國兒童色情言論規範上的缺陷，並提出兒童色情管制上的問題點，並說明本文在 參考美國法制對於色情言論的管制模式後，提出兒童色情言論與其他色情言論於 管制上的不同之處，以及本文嘗試的解決方案。
大致來說，在色情問題泛濫的今日，我國色情言論管制最具影響力也最為直
14 與此方屬「真正的」比較法研究方法，而非僅止於「描述性的」比較法研究方法。可參閱黃 舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，頁 186-187，
2005 年 5 月。
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接的是刑法 235 條對於「猥褻性言論」之刑事處罰15，該條規定對於散布、播送 、 販賣、公然陳列、或以他法觀賞聽聞之猥褻物品科處刑罰，至於其他可能「對兒 童有害」的色情言論內容，則個別地以電影法、廣播電視法、無線廣播電視法、
衛星廣播電視法等各種傳播法規以及兒童及少年福利法採取「罰緩」之行政處罰 方式作為管制手段，並輔以「分級辦法」之行政命令，將帶有對兒童有害之內容 列為限制級，並隔絕兒童接近使用這些內容。至於，特別針對「以兒童作為描述 對象」之兒童色情言論，我國係以兒童及少年性交易防制條例第 28 條作為管制 規範16
綜上所述，我國規範得對於「猥褻性言論」以及「兒童色情言論」直接予以 刑事管制，其餘「色情言論」則僅得對於有害兒童之內容作行政處罰或是分級隔 絕措施，對此，首先浮現的問題是，何以當色情內容的描述對象為未滿 18 歲之 兒童時，即得針對非猥褻之性交內容以及持有行為態樣作處罰，且加重其刑事責 任？「兒童色情言論」之管制目的是否與猥褻性言論及其他色情言論不同？如果 不同，其規範之內容與行為態樣是否應於其他色情言論有所差異？又應如何看待
，該條規定處罰散布、播送、販賣、公然陳列、以他法觀賞聽聞、以及持 有「未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之內容」，本條規範的設計上，實與刑法 第 235 條規定相當雷同，僅將處罰對象限縮為「從事性交與猥褻行為之兒童」以 及額外處罰「持有」之犯罪行為態樣，釋字 617 號解釋即曾謂兒童及少年性交易 防制條例第 28 條之規定，為刑法第 235 條之特別法。
15 刑法第 235 條規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然 陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。（第 一項）意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品 者，亦同。（第二項）前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，
沒收之。（第三項）」
16 「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或 公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
（第一項）意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百 萬元以下罰金。（第二項）無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光 碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上 十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。（第三 項）前三項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。（第四項）」
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「網際網路」發展下的兒童色情問題與「虛擬兒童色情言論」的出現？
對於這些問題，本文從美國聯邦最高法院判決對於色情言論所作出的許多判 決 作 觀 察 後 ， 發 現 法 院 對 於 以 成 年 人 作 為 描 述 對 象 之 「 成 人 色 情 」（ adult pornography）與以兒童作為描述對象之「兒童色情」（child pornography）在「管 制目的」以及「此種言論所造成的傷害」均有所不同，管制成人色情言論之目的 主要為防止兒童接觸此種言論而影響其身心健康，也就是阻隔兒童接收到此類言 論內容，而如該言論內容屬於較為嚴重的「猥褻」性言論，則更可能是出於維護 善良風俗與社會風氣之目的，但無論如何，其言論本身並不會造成非法活動所帶 來的危險；然而兒童色情言論則非如此，美國聯邦最高法院認為，管制兒童色情 言論之目的主要係為避免對於真實兒童的性虐待與剝削和對其犯罪過程永久紀 錄的傷害。質言之，如以描述對象之年齡將色情言論作出區分，其實益在於兩者 管制目的與言論造成的傷害態樣不同，管制「成人色情」內容所欲避免的是「言 論觀看之傷害」，而管制「兒童色情」內容所要避免的則是「兒童性虐待與剝削 行為」之「行為傷害」。
美國法此種色情言論的架構，在國家管制議題上，基於憲法言論自由的保障，
國家原則不得對於色情言論內容為管制，但為防止社會大眾觀看色情內容後可能 造成性道德感情受到汙染的傷害，國家對「猥褻性言論」之管制享有較大的權限，
另一方面，基於防止兒童受到性虐待或剝削傷害，國家亦得針對「兒童色情言論」
內容為處罰。關於這兩種國家得管制的色情言論次類型，茲將其彼此間的關連性 表示如下：
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如圖所示，在廣泛的色情言論內容中，國家得管制「猥褻性言論」及「兒童 色情言論」等兩種類型，其中，猥褻性言論係以「言論內容」所區分的色情言論 內容，兒童色情言論則是以「描述對象」作為區分類型，故兩種類型間會存有交 集部分（即以描述兒童為對象之猥褻性言論）。然而，本文於此要強調的是，由 於兒童色情言論管制，其關懷重點為避免兒童受性虐待或剝削之傷害，故在兒童 色情內容中並不會也無須再去區分其言論內容是否屬於猥褻性言論，蓋其重視的 是行為傷害而並非言論觀看所造成的效果。
因此，由於兒童色情言論主要之管制目的於其他色情言論內容並不相同，這 正足以說明為何對於兒童色情的管制內容、行為態樣與刑責上，均廣泛的加重處 罰的原因。然而，對於將兒童色情言論作為刑法處罰猥褻性言論之特別法的我國，
似乎並未注意到「兒童色情言論」本身所特有的「管制目的」與「傷害類型」，
本文即希望藉由美國法處理「兒童色情言論」的管制架構出發，以避免「兒童性 虐待與剝削行為之傷害」作為管制目的，針對網際網路對於兒童色情可能造成的 影響，嘗試建構處罰兒童色情言論內容的合憲性空間與界限，並以此檢討我國兒 童及少年性交易防制條例第 28 條之規定。
色情言論 猥褻性言
論 兒童色情
言論
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