第三章 美國法上「兒童色情言論」管制的憲法議題
第二節、 虛擬兒童色情言論的管制難題
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及將處罰行為態樣擴張至持有行為的緣故。
第二節、虛擬兒童色情言論的管制難題
壹、聯邦法規的制定與問題提出
當各州均開始處罰兒童色情言論時，美國聯邦政府亦開始處理「兒童色情」
的議題，根據國會調查報告之結果，美國已有數百萬具有一定規模的地下工廠正 剝削著數以千計的兒童以製作兒童色情內容，而於 1977 年制定「兒童性剝削防 制法」（Sexual Exploitation of Children Act in 1977）47
然而，兒童性剝削防制法在聯邦政府的實際運作上並未發揮其價值
，處罰商業性的製造及散布 任何以視覺或印刷方式（visual or print medium）呈現未滿 16 歲之未成年人從事 明顯性意味之行為。
48，為了 回應該法規的缺陷以及聯邦最高法院（於 1982 年作的）Ferber案判決之見解，
國會於 1984 年通過「兒童色情防制法」（The Child Pornography Act of 1984）49， 刪除兒童色情言論之處罰規定中要求須符合Miller案判決之猥褻要件，並將未成 年人之年齡限制由 16 歲提升至 18 歲，並且，由於許多兒童色情言論的交易並非 為謀取利益，此項法案亦刪除製造及散布行為須具備販賣意圖之要求。根據
Ferber案之意旨，國會更將原本規定「以視覺或印刷方式」
（visual or print medium）修改為「以視覺描述」（visual depiction）來呈現。該法並於 1986 年 50
47 Pub. L. No. 95-255, 92 Stat. 7 (1977).
增訂處罰
48 根據美國司法部的色情委員會所作報告指出，該法施行後僅有一名行為人因為製造兒童色情 內容而受到系爭規定之處罰。See ATTORNEY GENERAL’s COMMISSION ON PORNOGRAPHY:
FINAL REPORT 604 (1986).
49 Pub. L. No. 98-292, 98 Stat. 204 (1984).
50 Pub. L. No. 99-628, 100 Stat. 3510 (1986).
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（Child Protection Restoration and Penalties Enhancement Act of 1990）51增加持有 兒童色情行為的處罰條款，最後，於 1994 年通過的「兒童性虐待防制法」（Child Sexual Abuse Prevention Act of 1994）52，則增加兒童色情言論之輸入行為以及提 供被害人強制回復原狀之救濟手段53 方式，於 1996 年國會通過「兒童色情防制法」（The Child Pornography Prevention Act of 1996）56，將「兒童色情」的定義規定，除保留原先所要求以真實兒童為
55 David B. Johnson, Why the Possession of Computer-Generated Child Pornography Can Be Constitutionally Prohibited, 4ALB.L.J.SCI.&TECH. 311, 314-315 (1994).
56 18 U.S.C. § 2251 et seq.
57 Debra D. Burke, The Criminalization of Virtual Child Pornography: A Constitutional Question, 34
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Speech Coalition 判決，處理其合憲性之問題，並展開接下來一連串的虛擬兒童
色情言論管制的改革。貳、Ashcroft v. Free Speech Coalition 案判決(2002)
一、事實與法律
1996 年所制定的兒童色情防制法，增訂聯邦法典第 2256(8)條作為「兒童色 情」的定義規定，其中(B)款之規定將其處罰範圍擴張至虛擬的兒童色情言論內 容，茲該規定說明如下58
「兒童色情」係指任何藉由電子、機器或其他方式以照片、影片、錄影 帶、圖像或電腦圖片或電腦合成（computer-generated）影像或圖片而視 覺描繪（visual depiction）未成年人從事於明顯性意味行為（sexual explicit conduct）。其中包含：
：
(A)、其製造涉及利用未成年人從事明顯性意味行為；
(B)、以視覺描繪是或看似是（is, or appears to be）未成年人從事明顯性 意味行為；
(C)、以視覺描繪經創造（created）、改編（adapted）或修改（modified）
而看似「可辨識為未成年人」（identifiable minor）從事 明顯性意味行為；
(D)、任何經由廣告、促進、呈現、描述或散布等方式傳達明顯性的印 象，以描述未成年人從事明顯性意味行為。
HARV.J. ON LEGIS.439,448-451(1997).
58 YAMAN AKDENIZ,INTERNET CHILD PORNOGRAPHY AND THE LAW－NATIONAL AND INTERNATIONAL
RESPONSES 98-99 (2008).
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對此，美國公民自由聯盟認為上開聯邦法典第 2256(8)(B)之規定，將處罰未 涉及真實兒童的色情內容，而與Ferber案中認為政府處罰兒童色情言論之正當性 基礎在於防止對於兒童之身心虐待有所扞格，並且將對受憲法保障的言論產生一 種的寒蟬效應（chilling effect），認為其違反模糊性與涵蓋過廣原則，乃屬違憲。
對此，地方法院審理該案時並不採美國公民自由聯盟之見解，而認為「兒童色情 防制法」之規定乃屬內容中立，且並未違反上開原則。惟上訴至美國第九巡迴法 院時則推翻前審之見解，認為系爭規定限制之言論內容既非Miller案所提之猥褻 言論，亦非Ferber案中來自真實兒童的性剝削，故應屬違憲59。最後，全案上訴 至聯邦最高法院，作成Ashcroft v. Free Speech Coalition60
二、判決內容
案判決。
本案中，美國聯邦最高法院以六對三多數票，由 Kennedy 大法官主筆，認 為聯邦法典第 2256(8)(B)和第 2256(8)(D)等兩項規定違反涵蓋過廣原則，應屬違 憲，茲分述如下：
(一)、關於聯邦法典第 2256(8)(B)規定
1、本案與 Miller 案之猥褻判斷標準無關：
Kennedy 大法官認為，系爭聯邦法典第 2256(8)(B)所規定的「兒童色情」內 容，並非僅是對於 Miller 案提出之猥褻標準所為補充，其處罰範圍遠超出「猥褻 判斷標準」的內容。
59 Id. at 100,102.
60 535 U.S. 234 (2002)；中文文獻之介紹可參閱，美國聯邦最高法院憲法判決選譯第六輯，司法 院編印，頁 21-30，2008 年 1 月；高玉泉，論虛擬兒童色情資訊之規範與言論自由－從國際兒童 人權的立場評析美國聯邦最高法院最近的一則判決，律師雜誌，278 期，頁 54-56，2002 年 11 月。
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蓋根據Miller案之猥褻標準，政府必須證明一般人民基於當代社區標準，從 出版品的整體觀之，其主旨在於訴諸情慾興趣並造成明顯的冒犯感，且從該出版 品之整體觀察乃欠缺文學、藝術、政治或科學價值。反觀本案系爭規定，乃延伸 處罰範圍至「未成年人從事明顯性意味行為」之內容而無須符合上開猥褻之定義 標準，首先，這些「兒童色情」內容既不要求訴諸情慾興趣，其次，亦無須使一 般人造成明顯的冒犯感，以 17 歲之未成年人從事明顯性意味行為之活動並不必 然違反當代社區標準61
最後，本案規定亦得處罰具有文學、藝術、政治或科學價值的兒童色情內容，
這些描述未成年人從事明顯性意味活動或是性虐待之內容，從古至今實際上多為 藝術及文學的創作主題，例如莎士比亞作品下的「羅密歐與茱麗葉」以及許多獲 得奧斯卡獎項的電影作品
。
62，均涉及兒童色情內容。這些作品所探討的主題只要 有一個符合系爭規定所禁止描述兒童色情活動之鏡頭，無須調查其是否呈現重要 文學或藝術價值，即屬該規定寬廣的禁止範圍之內，而應受刑事處罰，此與「藝 術作品的整體價值不能取決於單一明顯鏡頭呈現」這項憲法保障言論自由的重要 規則有所不符，蓋既使是猥褻的判斷標準，法院判決亦認為須以出版品之整體作 觀察，而非是「斷章取義」式的擷取特定內容63
是故，系爭聯邦法典第 2256(8)(B)對於「兒童色情」言論之定義與處罰，其 目的並不能解讀為對於「猥褻」言論內容之限制，因為其處罰內容與猥褻判斷標 準所欲禁止「對於當代社區標準的有意冒犯」間缺乏必要關連性
。
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2、本案已超出 Ferber 案所界定之範圍
。
61 Id. at 246.
62 本案判決以甫剛獲得 2001 年奧斯卡最佳影片的「天人交戰」（Traffic），以及 2000 年奧斯卡最 佳影片的「美國心，玫瑰情」（American Beauty）為例，前者之影片內容曾描述 16 歲未成年之女 孩為求毒品而賣淫的過程；後者則涉及未成年情侶為性行為相關活動之內容。
63 535 U.S. 234, at 247-249.
64 Id. at 249.
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政府認為本案系爭規定合憲的主要理由，係指出本案所處罰的「兒童色情言 論」之範圍與 Ferber 案之處罰範圍並無實質上可區別的差異性，而應屬合憲，
即以 Ferber 案作為本案合憲之論述理由。對此，Kennedy 大法官並不贊同政府 所提出的此項抗辯。
蓋Ferber案判決主要的論述主軸是，兒童色情言論的散布與銷售，和其製造 行為一樣得受到政府的禁止，乃是因為在兩個層面上，這些行為與兒童性虐待之 間具有「本質上的關聯性」（intrinsically related）。其一，這些色情內容是兒童被 施以虐待的永久記錄，對於曾參與其中的兒童而言，這些色情物品不間斷的散布 將會對兒童造成傷害，如同誹謗名譽一樣，每一次發行這些兒童色情內容，將會 對兒童的名譽和情感上的健康造成新的損害；其二，兒童色情物品的交易與流通
（traffic）乃是由於製作「兒童色情」的經濟上誘因，所以政府對於禁絕這些物 品之散布網絡具有管制上的正當性。並且，在後來的Osborne案判決中，就處罰 單純持有兒童色情物品之規定，法院仍強調政府對於摧毀兒童性剝削惡行的整個
「配送鏈」（distribution chain）上具有正當性，其管制目的著重於色情言論的參 與者是否為「真實兒童」，而否認其它目的能夠作為政府管制的正當化理由65
反觀本案系爭規定所擴張處罰的「虛擬兒童色情」（virtual child pornography），
和兒童性虐待間並無上述「本質上的關聯性」，蓋其既非屬任何犯罪的記錄，在 製造過程中亦無須真實兒童之參與。雖然政府主張這些言論將會導致兒童虐待的
「實際情形」（actual instances），然而其中的因果關係僅是偶然（contingent）且 間接的（indirect）。質言之，「兒童虐待的傷害」並非來自於「虛擬兒童色情」本 身，而取決於未經實證的潛在的後續犯罪行為
。
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然而政府仍主張，因為這種「兒童色情言論」幾乎不具有任何重要價值，所 以儘管這些言論僅會造成間接的傷害，仍得充分的作為管制的理由。但是，
Kennedy大法官認為上開論述具有兩項瑕疵，其一，在Ferber案判決中已清楚表
。
65 Id. at 249-250.
66 Id. at 250.
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達重點在於兒童色情言論是「如何製造出來的」（how it was made）而非其「傳 達什麼內容」（what it communicated），在本案中Kennedy再次強調，只要系爭言 論既非「猥褻性言論」，亦未涉及「性虐待的產物」時，該言論即屬言論自由的 保障範圍之內。其二，Ferber案並非將「兒童色情」定義為毫無價值的言論類型，
其類型內仍可能具有重要價值的內容，然而Ferber案係將（本案亦禁止的）「虛 擬影像」（「以符合法定年齡而看似年輕的成年人」偽裝成「兒童」之影像內容）
作為表達其意念的合憲替代方案，因此，Ferber案不但區別真實與虛擬的兒童色 情而與以不同評價，並且亦將「虛擬兒童色情」作為解決「為了某些價值而不得 不使用兒童色情內容」的替代手段，是故，在本案禁絕「虛擬兒童色情」的規定 之下，Ferber案無法作為其合憲之立論基礎67
3、其他規制目的不足以支持系爭規定的合憲性
。
(1)、「戀童癖者可能會以虛擬兒童色情言論誘拐兒童」規制目的之反駁
(1)、「戀童癖者可能會以虛擬兒童色情言論誘拐兒童」規制目的之反駁