第三章 美國法上「兒童色情言論」管制的憲法議題
第五節、 總結－美國兒童色情言論管制的檢討與採納
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該規定係處罰「未成年人的明顯性意味行為」之內容，而所謂「未成年人」應指 生存且負有權利與義務的自然人，是故任何有關未成年人的虛擬或圖解之影像應 不包含在內；至於，多數意見認為被告忽略第1466A(c)項之規定內容之部分，
Gregory則認為該規定僅在放寬對於證據認定之要求，亦即政府並不需要鉅細靡 遺地證明系爭兒童色情內容是由可識別的真實兒童參與製作而成；最後，如將第 1466A(a)項的第(1)款及第(2)款作比較後可以得知，如不將第(1)款限縮解釋為「具 體表現真實兒童色情」之情形，將使要件較嚴格的第(2)款161遭到架空162
第五節、總結－美國兒童色情言論管制的檢討與採納
。
壹、兒童色情言論管制現況與架構
自從美國聯邦最高法院於Ferber案判決注意到兒童色情的製造過程所造成 的傷害特質，基於保護兒童不受性剝削與虐待而奠定「兒童色情言論」不受言論 自由保障之結論後，該案之見解持續影響至今而未曾被推翻，更被擴大適用，而 在後來的Osborne案判決將處罰的行為態樣擴張至「持有行為」，然而，於2002 年的Ashcroft v. Free Speech Coalition案判決則為兒童色情之管制劃下一道底線，
法院宣告兒童色情防制法對於「虛擬兒童色情言論」之處罰乃屬違憲，認為兒童 色情言論內容的處罰前提必須是－涉及「真實兒童」的色情內容。
然而，隔年美國國會針對上開判決見解乃因應制定PROTECT法案，將「虛 擬兒童色情言論」之處罰規定予以修正，採取較為折衷的見解，其主要修正內容，
161 第 1466A(a)項第(2)款要求「是或看似未成年人從事於繪畫式的人獸交、性虐待或同性或異性 間之性行為而欠缺文學、藝術、政治或科學價值」，其與第(1)款要求「猥褻的未成年人明顯性意 味行為的描述」相較之下，就行為態樣（人獸交、性虐待或性行為）及是否具有重要價值的判斷 上，第(2)款之要件明顯較為嚴格。
162 550 F.3d, at 351-352.
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包含「引誘條款」以及「猥褻的虛擬色情言論處罰條款」在後來Williams案判決 以及Whorley案判決中均由聯邦法院163
平心而論，現行法律規範下，政府雖已可能處罰未涉「真實兒童」的色情內 容，但係透過結合猥褻性言論之內容、或是違法行為不受言論自由保障作為理由，
美國聯邦最高法院從未推翻或是限縮Ferber案判決的見解，根本上，美國對於兒 童色情言論的處罰，仍係以避免「兒童遭受性虐待與剝削」作為管制目的，為消 滅兒童色情製造的市場，在利益衡量上乃是認為保護兒童之政府利益優於言論自 由權以及隱私權之保障，肯認政府得處罰兒童色情言論的散布、販賣、促進甚至 是持有行為。
認可其合憲性，從結果來看，PROTECT法 案所增訂內容均能夠通過言論自由的檢驗，亦即現今PROTECT法案的處罰範圍 已不再堅守「真實兒童」的色情內容的界線範圍，而得以處罰「難以辨認其是否 涉及真實兒童參與之兒童色情」、「猥褻性兒童色情」以及「要求從事違法之交易 行為」等可能並無真實兒童參與的內容。
貳、Adler 教授對於兒童色情言論管制的反思
對於由美國聯邦最高法院所一手建構的兒童色情言論管制體系，美國的憲法 學者均不乏批評，其中著力最深的是美國紐約大學的Amy Adler教授164
163 Williams 案判決係聯邦最高法院判決，Whorley 案判決則是聯邦第四巡迴上訴法院判決，該案 於 2010 年上訴至聯邦最高法院但遭到駁回。
，其分析 兒童色情言論的管制目的之游移與管制內容的擴張，已使兒童色情管制從冠冕堂 皇的避免兒童色情言論背後性虐待與剝削行為之傷害，轉變為對兒童具有情慾興 趣之邪惡思想的控制，而已經過度侵害言論自由之保障，茲將其對於批判的內容 分述如下：
164 Adler 教授於 2001 年發表了兩篇批判兒童色情言論管制的鉅作，內容均在 50 頁以上，極力的 批評兒童色情管制的問題。See Amy Adler, The Perverse Law of Child Pornography,101COLUM.L.
REV.209 (2001)；Amy Adler, Inverting the First Amendment Inverting the First Amendment, 149U.PA. L.REV.921 (2001).
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一、兒童色情管制法規的產生
在美國法上，最早開始出現管制兒童色情言論的法規乃是為了回應 1970 年 代晚期的社會批判，在當時，兒童性虐待之行為從其藏身處被發現且視作是一種 有害的社會秘密，並且此項問題的嚴重性並升高至國家緊急狀況（national emergency）之程度 165，在這個時期，兒童性虐待被認為是一種可怕到難以形容 的禁忌以及我們所能想像最壞的犯罪行為，甚至比謀殺罪還要嚴重 166。而兒童 色情言論則是此種性虐待行為下的產物，而政府亦開始留意及關注到兒童色情的 在劇烈的增加當中，因此兒童色情言論的管制法規在美國各州急速的擴張167 是故，兒童色情言論的管制規定的迅速發展，乃是由於人民情感上以及心理 上對於兒童性虐待反映以及文化上的恐慌所因應而生，然而這些管制規定應如何 與憲法所保障的言論自由權相權衡即是個難題，正如同美國早期因為戰爭的原因 而對於國家安全問題提高重視且有所恐慌，故對於煽動內亂與顛覆國土的言論管 制所發展出的「明顯而立即危險原則」一般，現今兒童色情言論之管制問題亦會 遭遇到困境
。
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165 Ian Hacking, The Making and Molding of Child Abuse,17CRITICAL INQUIRY 253, 257 (1991).
。
166 JAMES R.KINCAID,EROTIC INNOCENCE：THE CULTURE OF CHILD MOLESTING 12-16 (1998).
167 PHILIP JENKINS, MORAL PANIC：CHANGING CONCEPTS OF THE CHILD MOLESTER IN MODERN
AMERICA 147 (1998).
168 Amy Adler, Inverting the First Amendment Inverting the First Amendment, 149U.PA.L.REV.921, 922-924, 934-935 (2001).
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二、兒童色情管制法規的問題點
(一)、難以捉摸的管制對象
Adler教授指出，兒童色情言論之管制問題乃在於法院並未對兒童色情本身 作出定義，使得兒童色情言論成為一項難以捉摸的管制目標，聯邦最高法院於
Ferber案中，雖認為「兒童色情言論」不受言論自由的保障，但卻未曾正面的界
定其內涵，更直接的接受該案中的紐約州法之規定當作定義內容 169。並且，該 案中雖列舉了五點理由作為兒童色情言論不受保護之理由，但是法院賦予政府廣 泛管制此種言論的主要原因乃是由於該言論之製造必須伴隨兒童性虐待行為之 故，此與猥褻性言論之管制的不同處在於，管制猥褻之目的在於其為「低價值的 言論表達」，而管制兒童色情言論之目的則植基於「嚴重的犯罪行為」，也因為此 種管制目的之差異，兒童色情言論不需要創設「具有重要的文學、藝術、政治及 科學價值」之例外情形，並且不必向猥褻性言論一樣就內容為「整體判斷」，而 得針對單獨的文字內容為判斷，並且法院亦准許處罰「持有」兒童色情言論之行 為，整體看來，政府對於兒童色情言論管制享有較猥褻性言論更大的管制空 間170然而，政府得如此廣泛的管制兒童色情言論，卻又未明確定義其內涵之結果，
將造成兩個憲法問題，其一是違反模糊性及涵蓋過廣原則，而威脅到受言論自由 所保障之兒童圖片或影像；其二則是隨著兒童色情內容定義之擴張，將使其得以 處罰並未對兒童為性侵害行為之內容。Adler教授舉例說明，例如一位十歲的女 孩在海灘上穿著比基尼泳裝與其母親一同戲水，卻被躲在遠處的拿著長鏡頭數位 相機之人針對其性器官之部位拍攝照片，該女孩與其母親根本不知道此人之存在，
亦不知悉其遭拍攝照片，而此照片中，並未涉及任何兒童遭受性侵害或虐待，然
。
169 Id. at 936-937.
170 Id. at 938-940.
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而此照片卻可能被認定為是兒童色情內容，製造或持有此照片將因此而遭受處罰，
由此可知，兒童色情的管制法規事實上是在處罰「戀童癖者本質上的怪異慾望」
（ the peculiar nature of pedophilic desire），管制擴張的原因是因為戀童癖者喜愛 各式各樣的兒童圖片（例如兒童做體操、揮舞指揮棒之行為、在泳池嬉戲或甚至 是穿著冬季厚外套的照片）而並不僅限於那些「兒童性虐待」之色情內容。是故，
管制兒童色情言論的問題不在於「如何」界定「好」與「壞」的言論內容，而是 好壞的言論根本無法區分，而根本就是同一件事物，也就是說，如果立法者想要 管制戀童癖者的邪惡思想，在法律上無異是「刻舟求劍」而不可能達成171
(二)、逐漸擴張的管制內容
。
自Ferber案以來，美國法上對於「兒童色情」均以「性意味之行為」（sexual conduct）作定義，係指淫蕩（lewd）或是挑逗性的（lasciviousness）展示其性器 官，然而這種本身即相當模糊的定義內涵後來逐漸的擴張開來172
首先，於 1989 年的Massachusetts Oakes
。
173案判決中，對於得否處罰「裸露」
之兒童色情內容即產生爭議，Scalia大法官以及Blackmun大法官於協同意見書中 即採取肯定之見解，認為政府可以處罰「裸露」性的言論內容，而本案之規定乃 屬合憲是因為其已對於該處罰內容提供一個「真摯的目的」（bona fide purpose）
之除外條款174，然而，Brennan大法官則於本案不同意見書中則反駁，這個除外 條款過於狹隘而僅得適用於一小部分的合法言論內容175
171 Id. at 941-946.
。隔年，於Osborne案判 決中，法院認為俄亥俄州的法律規定處罰對於「裸露」（nudity）而重點描繪其 性器官之內容，並附上（bona fide purpose）的除外條款，法院認為該規定乃屬
172 Id. at 946-947.
173 491 U.S. 576 (1989).
174 Id. at 585-590 (Scalia&Blackmun, JJ., concurring in the judgement in part and dissenting in part).
175 Id. at 593 (Brennan, J., dissenting).
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合憲，而Brennan大法官於意見書中則再次批評處罰「裸露」性言論的不當之處176， 整體來看，這兩則判決實已推翻先例認為「裸露」（nudity）內容乃受言論自由 所保障之內容的見解 177，而擴張兒童色情內容的範圍，聯邦上訴巡迴法院甚至 於United States v. Knox178案判決中指出，兒童色情言論係指挑逗性的展示其性器 官之內容，即使是描述兒童穿著衣服的圖片亦包括在內 179
至於所謂「挑逗性的展示」（lasciviousness exhibition）意指為何，聯邦上訴 巡迴法院於United States v.Dost案判決中提出以下六項可供操作的標準
，更加擴展其定義之 範疇。
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(1)、視覺描述的焦點在兒童的性器官或陰部；
：
(2)、視覺描述的性暗示之設定；
(2)、視覺描述的性暗示之設定；