第二章 美國法上成人色情言論的管制模式
第三節、 猥褻（Obscenity）性言論之管制
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第三節、猥褻（Obscenity）性言論之管制
壹、猥褻言論的起源
在古希臘與羅馬時代，並不存在猥褻性出版品的言論類型，當時的「情色」
與「色情」議題並未區別為不同的文學流派，而均自由地直接呈現在視覺藝術以 及文學作品之中，這些作品從現代角度乃屬色情文學。而在這個時代背景之下，
並不排斥描繪色情的文字與圖畫，而並不會以法律去限制或壓抑這些言論84。古 希臘的雅典政治家培里克里斯（Pericles）在捍衛自由主義時，即曾對情色言論 的表達表示：「我們國家所享受的自由也延伸到日常生活中，我們並不會用忌妒 的眼神去監視他人，也不會因為鄰居做了甚麼事情而感到憤怒，或甚至是浸淫於 那些有害而具有冒犯性的事物，儘管不會造成實害。」85
而基督教對於「色情」的態度則沒有太多的不同，早期的基督教雖以極為懷 疑的態度看待色情言論，但是並沒有因此即以具體性的法律來壓迫色情出版品，
而當教會對於文學和藝術的出版取得獨佔性的地位時，其即開始以法律強制人民 信奉正教（orthodoxy），在宗教改革（Protestant Reformation）運動時，印刷術的 發明更是直接對於教會的正統產生威脅，在西元 1500 年左右時，教會開始以法 律創設正式的機關來壓迫異教徒，並創設所謂的「禁書目錄」（Index Librorum Prohibitorum），其中已附帶的開展了對於猥褻出版品的管制
由此可知這個時代對於 色情言論所持的開放態度。
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。而在新教徒的國 家，這些檢查制度則由市民專家或是改革過後的教會來作，英王亨利八世則是設
Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 YALE J.INT'L L. 299, 305 (2008).
85 Id. at 306；其來源為：Thucydides, The Peloponnesian War § 2.37.2 (Richard Crawley trans., 1874), reprinted in The Landmark Thucydides: A Comprehensive Guide to the Peloponnesian War 112 (Robert B. Strassler ed., The Free Press 1996).
86 Id. at 307-308.
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立「星座法院」（the Court of Star Chamber）來實行這些出版品的檢查制度87
於 19 世紀時，許多下層階級的人民攻擊貴族社會以及教會的文學與政治活
（menace of the democratization of culture）」
，國 國會通過猥褻出版刊物法（Obscene Publications Act）
。 1500-1800 12-13 (1993).
89 Boyce, supra note 84, at 301.
90 Id. at 339.
91 Obscene Publications Act, 1857, 20 & 21 Vict., c. 83；此項法案後來被 Obscene Publications Act 所取代, 1959, 7 & 8 Eliz. 2, c. 66, § 3(8)).
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系國家之猥褻法律管制的Regina v. Hicklin92案判決。該案判決中，大法官 Cockburn對猥褻下了一個判斷標準，認為，所謂猥褻係指「對於易受不道德影響 或接觸此類出版品之人會產生腐蝕或敗壞之作用者。」93此種偏頗之標準，使得 所有出版品中含有的任何「兒童不宜」之內容，均有可能因此被認定為猥褻，而 受到處罰，無怪乎Alec Craig教授會認為：「如果一貫的適用此項標準，將使文學 藝術降低至托兒所（nursery）的程度。」94
貳、美國法上的開展
。
一、從 Hicklin 案至 Roth 案之猥褻標準
在 20 世紀的前半葉，許多有名的書籍，例如Henry Miller所著的「北迴歸線」
（Tropic of cancer）、D.H.Lawrence的「查泰萊夫人的情人」（Lady Chatterley's Lover）以及Theodore Dreiser的「美國悲劇」（An american tragedy）均與處罰猥 褻的法律相牴觸而被認定為禁書，而如何判斷何謂「猥褻」，早期的美國法院判 決95乃遵循著前述英國法上的Hicklin案判決所提出之認定標準，亦即，出版品是 否構成猥褻，僅需斷章取義的從出版品的部分文字中去分別觀察，且係以特定易 受情感影響之人為準（allowed material to be judged merely by the effect of an isolated excerpt upon particularly susceptible persons）96
92 Regina v. Hicklin, (1868) 3 L.R.Q.B. 360；關於本案之詳細介紹，可參閱法治斌，論出版自由與 猥褻出版品之管制，載：憲法專論(一)，頁 73-74、121-122，1985 年 5 月。
。此項標準毋寧係以出版
93 Id. at 371.
94 Craig, supra note 87, at 44.
95 美國法院的早期幾個判決均採取 Hicklin 案之標準來作猥褻出版品的認定，惟自美國聯邦法官 Learned Hand 於 1913 年的 United State v. Kennerley 案中，對於 Hicklin 之標準提出質疑後，許多 聯邦法院之法官均繼起校之，而提出與 Hicklin 案不同方向的判準，然而並未在法院中形成多數，
而仍有若干堅持傳統的司法判決與之形成對立，美國聯邦最高法院雖在 1948 年之 Doubleday and Co. v. New York 案中，曾試圖解決此項問題，但並未形成法院多數意見。關於美國法院判決之詳 細過程的介紹，可參見法治斌，同前註 92 文，頁 74-81。
96 BARRON &DIENES,supra note2, at 101.
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品中的特定章節篇幅以及比一般民眾容易受情感影響之人來看待與非難整部作 品，然而此項標準的適用是否將過度侵害憲法上言論自由保護條款，仍存有疑 問。
直到 1957 年的Roth v. United State97案，主筆的Brennan大法官方對於此問題 提供一個解答，其認為：「所有的想法，即使是異端的、爭議的甚至是仇恨的意 見，均擁有補償的社會重要性，而完整的受言論自由的保障，除非其侵害其它更 重要的利益，但「猥褻性言論」（obscenity）或出版品並不在上開原則之適用範 疇內，因為從言論自由保障的歷史中可得知此種言論「全然欠缺補償之社會重要 性」（utterly without redeeming social importance）」98並且其亦特別說明「性」與
「猥褻」之區別：「性和猥褻並非同義的，猥褻出版品係涉及足使他人引起情慾 興趣的性言論，如僅對於性的描繪，例如文學與科學，並本身不足以否定其受憲 法言論自由的完全保障，因為性是人類生活上重要且神秘的主要能量，無可置喙 的，對人類而言其是相當吸引人的興趣且無分任何年齡層，亦為人類重要的問題 與公共議題。」99
在這樣的見解下，決定猥褻性言論的內涵即成為關鍵性的問題，對此，
Brennan 大法官拒絕適用 Hicklin 案之標準，而是提出一項其認為下級法院已經採 納過的新的判斷標準，即符合以下標準方屬猥褻出版品：
因此，Brennan大法官認為，猥褻性言論，不同於一般的性言論，
而並不在言論自由保障的範圍內，而諸如明顯而立即危險原則以及其它有關言論 自由的原則均無法適用於猥褻性言論的審查中。
一般人民基於當代社區標準，從出版品的整體觀之，其主旨在於訴諸情 慾興趣」（whether to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to
97 354 U.S. 476(1957).
98 Id. at 484.
99 Id. at 487.
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the prurient interest）100
相比之下，Roth 案之判斷標準，係將 Hicklin 案從出版品的「部分摘錄文字」
為觀察改為從出版品的「整體」為觀察；並將 Hicklin 案中由「特定易受情感影 響之人」的角度看待出版品改為從「當代社區標準下的一般人」的角度來看待之。
二、Roth 案後所延伸的見解
Roth 案雖改變 Hicklin 案判斷猥褻之標準，然而終究僅是提出一項判斷的法 則，而仍然並未就猥褻的內涵做出精確的定義，而在往後的判決中仍發生相當多 的問題。
例如何謂「引起一般人的情慾興趣」？Stewart大法官則於後來的Jacobellis v.
Ohio
101案的協同意見書中則指出，「情慾興趣」的定義係將猥褻限制在「硬蕊」（hard core）的色情言論之內，方不受言論自由之保障，然其試圖界定何謂 「硬 蕊」的色情言論，卻終告失敗，而表示：「當我看見時我就能夠知道」（I know it when I see it）102，在該案之後，Stewart於Goldburg v. United State103案的協同意 見書中，則進一步澄清，為了避免在Jacobellis案中未對此種「硬蕊」之色情予以 定義而造成誤會，其嘗試對於「硬蕊」色情提供定義作為參考，認為係指：「以 靜止或動態之圖畫生動地表示性交行為，包括雞姦、性虐待或集體性行為，或使 用粗鄙怪異的方式，以文字描述此類性行為，而無藝術價值者」104
100 Id. at 489.
。由此觀之，
我們可以得知猥褻出版品定義的空洞所在，即使提出所謂「硬蕊」的色情概念試 圖予以解套，亦仍然無法精確的予以描述，然而於Roth案卻並未挑戰處罰猥褻規 定的「模糊性」。
101 378 U.S.184 (1964).
102 Id. at 196, 197.
103 383 U.S.463 (1966).
104 Id. at 499-500.
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大法官似乎亦注意到Roth案對於猥褻之定義並不清楚，而在Memoirs of a
Woman of Pleasure v. Massachusetts
105案判決中將猥褻之判斷從「引起一般人的情 慾興趣」的一項要件增加為三項要件，主筆該案的Brennan大法官認為判斷猥褻 出版品須符合1061、一般人民基於當代社區標準，從出版品的整體觀之，其主旨在於訴 諸情慾興趣；
：
2 、 該 出 版 品 適 用 當 代 社 區 標 準 之 下 需 具 有 明 顯 冒 犯 性 （ patently offensive）；
3、全然欠缺補償之社會價值。
也就是說，本案將「全然欠缺補償之社會重要性」此項在 Roth 案認為猥褻 不受言論自由之保障之原因，轉變為一項政府管制上的一項重要限制要件，並且 增加「明顯冒犯性」之要件，使得猥褻言論的判斷變得非常的狹隘，對於出版品 給予最大程度的保障。
三、保障「對未成年人有害」的猥褻標準之提出
在這段時期，法院對於猥褻之認定亦存在另一種截然不同的觀點，在Roth 案中係要求以「當代社區標準下之一般人」的角度來檢驗猥褻之標準，而Warran 大法官在該案的協同意見書中則點出其問題點，其認為現今處罰猥褻的規定係著 重對於接收者所造成的效果，但是很明顯地，人們對於相同的出版品會有不同的 衝擊與不一致的反應，故主張審查是否屬於猥褻物品，應以被告之行為認定，而
105 383 U.S. 413 (1966).
106 Id. at 418.
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非該出本版品之內容107
而後，聯邦最高法院乃採取Warren大法官的這種「彈性猥褻」（variable obscenity）之見解，在Mishkin v. New York
。
108案判決，主筆的Brennan大法官即認 為，出版品既係以特定對象為目標，則其內容猥褻與否，則應依特定訴求之對象 為準109，於Ginsberg v. New York110案判決中，Brennan對於紐約州一項禁止對「未 滿 17 歲之青少年」散布足以對其產生傷害（harmful to minors）內容的刑罰規定，
此項規定不同以往之處在於，其僅限制「未成年人」接近使用（對其可能造成傷 害的）色情資訊，但這些色情內容仍得對於成年人為販賣或散布 111，對此，法 院有權調整適用於未成年人的猥褻定義，即使可能將侵犯言論自由的範圍，各州 對於未成年人行為的控制範圍得比對於成年人更多 112，並且，父母對於撫養小 孩的權利是我們社會結構下的基礎，故立法者能夠決定以法律幫助父母卸下對於 兒童的福祉的首要責任 113，因此，國家基於保障未成年人之福祉以及保護其免
此項規定不同以往之處在於，其僅限制「未成年人」接近使用（對其可能造成傷 害的）色情資訊，但這些色情內容仍得對於成年人為販賣或散布 111，對此，法 院有權調整適用於未成年人的猥褻定義，即使可能將侵犯言論自由的範圍，各州 對於未成年人行為的控制範圍得比對於成年人更多 112，並且，父母對於撫養小 孩的權利是我們社會結構下的基礎，故立法者能夠決定以法律幫助父母卸下對於 兒童的福祉的首要責任 113，因此，國家基於保障未成年人之福祉以及保護其免