第三章 美國法上「兒童色情言論」管制的憲法議題
第三節、 2003 年的兒童剝削防制法案（The PROTECT Act of 2003）
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受言論自由之保障，況且商業化的性剝削將降低社會的福祉99，且錯誤、誤導性 的商業性言論本即不受言論自由保障之故100101
並且，其認為對於「由可辨別的未成年人所構成」的兒童色情言論，其僅是 透過變形（morph）的方式去描述明顯性意味之行為，因其仍足以辨別出影像中 的未成年人，故仍會對兒童參與性虐待的傷害留下永久記錄，而得予以禁止
。
102
第三節、2003 年的兒童剝削防制法案（The PROTECT Act of
2003）
。
當聯邦最高法院在Free Speech Coalition案中宣告「兒童色情防制法」相關規 定 違 憲 後 ， 國 會 隨 即 修 法 因 應 ， 並 於 2003 年 通 過 兒 童 剝 削 防 制 法 案 （ The PROTECT Act of 2003 ， Prosecutorial Remedies and Other Tools to End the Exploitation of Children Today Act，以下簡稱PROTECT法案），施行至今103。本 法案係針對兒童色情資訊之規制，當中乃對於原先的兒童色情防制法之規定作出 相當多的修正，主要條文涉及規定「兒童色情犯罪行為」的聯邦法典第18編第10 章第2252A條、「與兒童色情相關之定義」的第2256條以及「保持記錄」要求的 第2257條規定。茲將本法案主要內容說明如下104
99 See New York v. Ferber, 458 U.S. 747, 761(1982).
：
100 See Central Hudson Gas & Elec. V. Public Serv. Comm’n, 447 U.S. 557, 563-64 (1979).
101 Burke, supra note 57.at 469.
102 Id. at 469-470；學者 Wasserman 亦贊同 Burke 的看法，認為系爭規定之目的係為避免永久記 錄對於之兒童性虐待，且該言論的散布和記錄將侵害兒童之隱私利益，最後也旨在防止兒童性侵 害者利用這些言論內容誘拐兒童，故得通過嚴格審查標準之要求。See Wasserman, supra note 90, at 262-263.
103 本法自 2003 年以來，近幾年亦不乏作出部分用語上的修正，本文於此雖係介紹 2003 年所制 定的 PROTECT 法案，但如遇有相關修正之規定，介紹上仍以現行最新之規定為準。
104 PROTECT 法案增設與修改相當多的條文，本文與此並無意將其全部羅列，而僅是將其重要
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壹、與兒童色情相關之定義規定
一、明顯性意味行為定義之修正
PROTECT法案係將明顯性意味之行為（sexual explicit conduct）的定義作出 修正，加入「擬真的」及「繪畫的」的文字，以規制虛擬兒童色情內容，其於聯 邦法典第18編第10章第2256(2)規定：
(A)、除下述(B)段以外，明顯性意味之行為係指真實（actual）或擬真（simulated）
的下列內容：
(i)、包含性器官對性器官、口腔對性器官以及肛門對性器官等性行為；
(ii)、人獸交；
(iii)、自慰；
(iv)、性虐待；
(v)、色情展示任何人的性器官或陰部。
(B)、於適用本法 2256(8)(B) 時，明顯性意味之行為係指：
(i)、包含性器官對性器官、口腔對性器官、肛門對性器官或同性或異性之 間繪畫的（graphic）性行為，以及任何人展示性器官、乳房或陰部之 色情擬真的性行為；
(ii)、繪畫的或色情擬真的人獸交、自慰以及性虐待；
(iii)、繪畫的或色情擬真的展示任何人的性器官或陰部。
部分列舉出來。中文文獻綱要式的部分內容介紹可參閱陳韻如，網路兒童色情資訊之刑事規制，
東吳大學法律學系碩士在職專班科技法律組碩士論文，頁 64-65，2010 年 8 月。較為詳細之介紹 則可參閱 AKDENIZ, supra note 58, at 120-129；Rogers, supra note 87, at97-101；Brian G. Slocum, Virtual Child Pornography:Does it Mean the End of the Child Pornography Exception to the First Amendment? 14ALB.L.J.SCI.&TECH.637,654-659(2004).
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而上開規定中所謂「繪畫的」（graphic）的意義，PROTECT法案亦於增設 第2256(10)項，而將其定義為：
以「繪畫的」來描述明顯性意味之行為，係指觀看者能夠觀察被描述之 人或動物於描述明顯性意味之行為的任何性器官或陰部之一部分。
二、兒童色情定義的修正
此為PROTECT法案最重要的修正內容，將前述Free Speech Coalition案判決 中被宣告違憲的聯邦法典第2256(8)(B)以及第2256(8)(D)項規定，PROTECT法案 均 根 據 該 案 的 意 旨 作 出 調 整 ， 而 將 第 2256(8)(D) 項 規 定 予 以 刪 除 ， 並 對 第 2256(8)(B)項規定作出以下修正：
(B)、以視覺描繪數位影像、電腦影像或電腦合成影像之未成年人從事 明顯性意味行為內容，或無法辨別其是否含有（is indistinguishable from）
未成年人從事明顯性意味行為之內容；
至於何謂該條所規定的「無法辨別」（indistinguishable），PROTECT法案亦 於增設第2256(11)項，而將其定義為：
所謂「無法辨別」一詞於描述上的意涵，係指實際上難以辨識，亦即一 般人觀看這些描述內容均會認為其涉及未成年人從事明顯性意味行為，
而此定義並不適用於圖畫、卡通、雕塑或繪畫所描述的兒童及成年人。
貳、兒童色情犯罪之行為類型
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一、郵寄、傳輸、運送、接收或散布之犯罪行為
聯邦法典第18編第110章第2252A(a)(1)項規定，對於 任何人故意（knowingly）
利用包括電腦在內的國際或國內交易方式或設備為「郵寄」（mail）、「傳輸」
（transport）、「運送」（ship）或其他，為含有「兒童色情」之內容者，予以處罰。
同條第2252A(a)(2)項則規定「接收」（receive）或「散布」（distribute）上開已為 郵寄、傳輸、運送之「兒童色情」內容者，予以刑事處罰。
同條第2252A(a)(3)(A)並規定處罰，基於經由郵寄或其他包括電腦在內的任 何國際或國內交易之方式或設備為散布之目的，而「複製」（reproduce）「兒 童色情」內容者。
二、引誘犯罪行為
關於第 2252A(a)(3)(B)，乃為PROTECT法案所新增之規定，用以處罰引誘
（pander）行為 105
105 關於 pander 這個字的係指勾引、慫恿、拉皮條、迎合，帶有滿足他人不道德或低俗的淫慾之 意，本文與此則將之翻譯為「引誘」的意思。
，其規定任何人故意經由郵寄或利用任何國際或國內交易之方 式、設備或包括電腦在內的其他工具，而為「廣告」（advertise）「促 進」（promote）
「呈現」（present）「散布」（distribute）或「教唆」（solicit）行為，以在某 種程度上表現其看法（reflects the belief）或是意圖導至其他人相信（intended to cause another to believe）其含有以視覺描繪猥褻或涉及真實兒童參與的明顯性意 味之行為，將予以刑事處罰。
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三、販賣、持有或接近使用之犯罪行為
第2252A(a)(4)(B)項規定，任何人故意「販賣」或「意圖販賣而持有」，已經 利用任何包括電腦在內的國際或國內交易之方式或設備為郵寄、傳輸、運送或製 造之兒童色情，將予以刑事處罰。
第2252A(a)(5)(B)項則規定，任何人故意「持有」或「意圖觀賞而接近使用」
（access）書籍、雜誌、期刊、影片、錄影帶、電腦磁片或任何其它含有兒童色 情內容，並已經利用任何包括電腦在內的國際或國內交易之方式或設備為郵寄、
傳輸、運送或製造之兒童色情，將予以刑事處罰。值得注意的是，對於本項持有 行為以及接近使用行為之處罰較其它兒童色情之犯罪行為要來得輕，當觸犯其它 各項的犯罪行為時，將處以5年以上至20年以下的有期徒刑106，而違反本項規定 則處以10年以下的有期徒刑107
四、向未成年人散布、要約、傳送或提供兒童色情之犯罪行為
。
第2252A(a)(6)項規定，任何人故意散布、要約、傳送或提供「給未成年人」
（to a minor）任何以電子機器或其他方式製造之圖片、影片、錄影帶、照片或電 腦產生之影像，而視覺描繪未成年人從事明顯性意味行為或看似未成年人從事明 顯性意味行為之內容。這些影像包括已經利用任何包括電腦在內的國際或國內交 易方式或設備為郵寄、傳輸、運送或製造之兒童色情，或是上開散布、要約、傳 送或提供行為係經由郵寄或其他國際或國內交易之方式或設備所完成。
參、確認抗辯事由
106 18 U.S.C.A. § 2252A(b)(1).
107 18 U.S.C.A. § 2252A(b)(2).
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本法案於第2252A(c)項規定，對於違反前開第2252A(a) (1)、(2)、(3)(A)、(4)、
(5)項規定而被起訴者提供兩項確認抗辯事由如下：
(1)、系爭兒童色情內容製造時，其從事於明顯性意味行為之人已屬成年。
(2)、系爭兒童色情內容並非由真正的兒童（actual minor）所製造。
本法案於第2252A(d)項規定，對於違反上開第2252A(5) 項規定而被起訴時，
更提供以下確認抗辯事由：
(1)、持有少於三張的兒童色情影像。
(2)、迅速且忠誠的不保留或允許任何人接近使用或複製任何影像，但是法 律執行機關採取合理的方式銷毀每一張影像，或是向法律執行機關報告情況 並提供該機關接近使用每一張影像之情形不在此限。
由此可知，對於PROTECT法案中第2252A(3)(B)處罰引誘行為（包括廣告、
促進呈現散布或請求行為）之規定，以及第2252A(6)(B)處罰向未成年人散布、
要約、傳送或提供兒童色情之犯罪行為並未設有確認抗辯之規定，然而，至少在 本法案所修正的確認抗辯，已經允許對於持有之犯罪行為，以及虛擬色情言論作 出抗辯，這是1996年制定的兒童色情防制法所未及之處108
肆、修正「保持記錄」（record keeping）的要求
。
在PROTECT法案通過前，聯邦法典的2257條本即有「保持記錄」之規定109
108 YAKDENIZ, supra note
， 該規定制定目的係基於保護未成年人免於受色情影片之利用，而要求色情影片的 製作者確認其雇用演員之年齡，並且於所有色情影片複製時均須附上該內容之記
58, at 128；在 PROTECT 法案修正之前的規定，行為人僅得以其影像內 容為「看似未成年人之成年人」作為免責抗辯之內容，於 Free Speech Coalition 案判決中，法院 即暗示如有更完整的免責抗辯事央將可能使系爭規定得以合憲。See 535 U.S. 234, at 256.
109 18 U.S.C.A. § 2257 (1994 & supp. V 1999).
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錄。於PROTECT法案通過後，對於保持記錄之製作項目則增設「數位影像」以 及「運用電腦處理過的真實人類影像」110。後來，根據PROTECT法案之規定內 容，美國司法部門為強制執行該「保持記錄」規定，而於聯邦規章（the code of federal regulation）中亦增設「保持記錄」之規定111
細究其內容，「保持記錄」對於「主要製造者」（primary producer）和「次 要製造者」（secondary producer）之規範與要求有所不同，前者係指製造影片、
錄影帶、照片或創造數位影像或運用電腦處理過的真實人類影像從事於明顯性意 味之行為
以求貫徹。
112；後者則指基於商業散布之目的而製造、收集、生產、出版、複製、
重製、重新發行上開內容者113。對於「主要製造者」乃要求其必須保持：(1)姓 名、日期與每個表演者可用以辨識的影印影像(2)明顯性意味之行為之內容與出 版地(3)表演者曾經使用過的其他姓名等辨識記錄114；至於次要製造者則僅要求 其保持主要製造者的上開辨識記錄以及主要製造者的姓名與地址115
伍、增設「兒童性虐待之視覺呈現」之猥褻類型
。
2003 年制定的 PROTECT 法案，其另外一項重點係於聯邦法典第 18 編第 10 章第 71 章專門規範猥褻性內容的章節中，於第 1466A 項增設名稱為「猥褻的兒
110 18 U.S.C.A. § 2257(a) (2006)；其實該條於 2003 年通過 PROTECT 法案後即有作出修正，增加
110 18 U.S.C.A. § 2257(a) (2006)；其實該條於 2003 年通過 PROTECT 法案後即有作出修正，增加