第五章 相對輕微型之判斷標準
第 二 節 公民不服從之類型化標準
第一項 理論接軌
按可罰的違法性理論並非專為公民不服從所形成、發展之理論，亦即一般而 言可罰違法性理論係置於更廣泛的脈絡下被理解或討論，適用之事件類型亦包羅 萬象，如前述之勞動爭議案件或公務員之權利爭取案件，故無法直接以公民不服 從之要件作為是否具備可罰違法性之審查標準係理所當然的，因此於此本文下一 步必須要面對的問題就是，應如何將可罰的違法性理論接軌至公民不服從事件中，
且應如何形塑出相當之審查基準？
按相對輕微型為利益權衡後僅殘餘輕微的侵害已如前述，故參考前述學者就 相對輕微型審查標準所提出之見解，本文擬以前田氏所提出之判斷標準為基礎，
並輔以藤木氏之案件類型化思考模式，將公民不服從事件作為一特定之案件類型，
並試圖就此種特定形態之事件為類型化思考，就其間涉及之利益衝突，採取優越 利益衡量觀點下之比例原則審查方式，並就優越利益衡量後之結果為輕微性之判 斷，而詳細之論述內容如下所述。
第二項 利益衝突
第一款
侵害利益因公民不服從係以公開違反法規範方式進行，試圖引起社會輿論之注意，以 達成吸引大眾關注，進而形成改革助力之目的，因此在實踐上行為人往往採取較 具可見性或具一定力道的手段，而捨棄單純和平勸說或傳統集會呼口號、遊行等 方式，而在此過程中，不免就他人之權利或公眾利益形成一定之妨害，以靜坐抗 議為例，因行為人常以抗議對象之機關所在地為靜坐場所，而刻意不申請集會遊
行許可者亦所在多有，故對機關內部人員等往往形成自由之妨礙。
按公民不服從行為究竟侵害何種權利或利益，端視其所採取之行為類型與態 樣，亦即一定程度仰賴個案之判斷，故本文擬於後續分析行為類型時始一併就其 侵害利益為檢討，於此僅先簡略介紹，詳參後述。
第二款
保護利益公民不服從行為如本文第二章所述，係人民發自公益導向之政治、道德或良 心上動機，藉由公開觸犯法規範方式以求促使法律、政府政策或社會弊端改變之 行為，而就其行為之正當化根據，因其表達之方式及作為訴求手段之傾向，本文 認為可以憲法上明文保障之言論自由、集會遊行自由作為其行為之憲法上基礎，
已如前所述。
惟本文認為，以言論自由或集會、遊行自由作為公民不服從行為之正當化基 礎，並不代表其行為所保護之利益亦僅及於言論自由或集會、遊行自由，按如以 此為限，恐無法完整反映公民不服從行為在現代社會所具有之價值。以言論自由 為例，在與其他利益產生衝突時，公民不服從行為僅能以象徵性言論之方式作為 言論市場之一環，雖憲法學理上就言論自由範疇內亦有類型化之理解，甚至就不 同類型之言論有價值高低之判斷共識，亦即參考美國聯邦最高法院之見解，採取 雙階理論（the two-‐level theory），將言論分為高價值（high value）言論與低價 值（low value）言論，於審查政府就高價值言論所為限制時，採用嚴格之審查標 準，而使其獲得較完善的保障，此理論為我國司法院釋字第414、623 號解釋所 採32，然即使將公民不服從作為具極高價值之言論表達，仍無法完整涵蓋其行為 所表彰之公益性、所蘊含之現代民主法治社會下人民就多數暴力反抗可能性等利 益；且在審查方式上，受限於既有的言論自由限制審查模式，依據司法院釋字第
32 翁乙仙（2012），《從憲法言論自由之保障論仇恨性言論之管制》，國立臺灣大學法律學研究所 碩士論文，頁49-‐50、69-‐72。
445 號解釋，係引用美國法上之雙軌理論（the two-‐track theory），以是否涉及 言論表達內容之管制為區分，將政府之限制作為分為兩類，一為「針對言論內容 的規制」（content-‐based regulations），另一則為「非針對言論內容的規制」
（content-‐neutral regulation），分別以平等保障原則或言論自由之理念為基礎，
而主張就前者應採取較為嚴格的審查標準33，與本文欲形塑之就個案情事有利益 衡量空間之審查模式顯然不同。故結論上本文認為言論自由或集會遊行自由並無 法完全承載、表彰公民不服從行為所蘊含之利益。
承接第二章就公民不服從定義之釐清與正當化基礎之討論，可知公民不服從 行為於現代民主社會仍具備存在之價值，按即使係具備最完善法律體制的民主國 家，亦無法確保其永無民主體制失靈之時34；而目前世界上現存且被認為係威權 體制之國家，若僅從制度面向切入觀察，可說與健全民主國家之制度相差無幾，
但若進一步檢視可發現其存在一定之模糊空間，因此必須仔細觀察其實質運作與 實際生活在其中的人民。35亦即，民主體制是否失靈，不應僅以國家形式、法律 體制或規範方式為準，而係應觀察執政者對人民統治行為中一切實質作用36，而 從人民之觀點出發，不論是面對失靈之民主體制，或是徒具民主外衣之獨裁政權，
當其認為法律、政府作為或政策不正義時，為促使其改變而採取一定之行為，彰 顯了人民對於民主體制的保護與追求。
又於具體個案中，事件之產生往往導因於政府顢頇作為，實際上已侵害了立 於弱勢地位的人民之權利，或是就公益性有重大妨害，因此公民不服從之行為所 蘊含之利益，除了本身作為言論自由所表彰之價值外，更重要的毋寧是個案中就 公共利益或特定群體權利之維護，以及就民主體制的保護與追求。
33 翁乙仙，前揭註 32，頁 48-‐49、68-‐69。
34 黃榮堅（2014），〈國家統制技術演進下的抵抗權概念—兼論其刑法評價上的作用—〉，《臺灣 法學雜誌》，249 期，頁 109-‐110。
35 William J. Dobson（著），謝惟敏（譯）（2014），《獨裁者的進化—收編、進化、假民主》，初 版，頁12-‐14。新北市：左岸文化。
36 黃榮堅，前揭註 34，頁 110-‐111。
第三款
小結於公民不服從案例中，因其事件類型之特色，必定會產生某程度之利益衝突，
亦即其具有利益衝突之本質，而其所涉及之保護利益與侵害利益已如前述，下一 步之問題即為其間的衡量應如何進行？本文雖肯認前述前田氏所提出之判斷模 式，將法益之衡量實際吸納於手段相當性之判斷，惟仍認為其標準有進一步細緻 化之可能性，參考學者內藤謙之見解，本文擬以下述優越利益衡量之觀點為基礎，
就其標準為進一步之討論分析。
第三項 審查標準
承上所述，本文參考學者內藤氏之見解，以優越利益衡量觀點就可罰違法性 相對輕微型之判斷標準為進一步細緻化，故以下擬先就優越利益衡量說之內涵為 釐清後，再以自前田氏見解化約出之比例原則判斷模式為基礎，就個別審查標準 內涵為分析、檢討。
第一款
優越利益衡量觀點第一目
修正法益衡量說
按學者就違法性之實質有不同之見解存在已如前述，其中法益衡量說係自客 觀違法性及結果無價值觀點出發，將違法性之實質解為法益之侵害或危險，認為 在法益產生衝突時，若為犧牲小法益而成全大法益則可阻卻違法，惟就法益大小 應如何判斷？若僅以抽象價值順位排列，則在實際個案中可能產生極大問題，如 一般而言認為人之生命身體法益應大於財產法益，惟當重大財產法益與輕微身體 法益產生衝突時，若嚴守前述之抽象價值比序，恐將產生使人難以接受之評價結
果，故為修正此種僵化而易生矛盾之判斷方式，優越利益衡量說便應運而生。37 或謂「法益衡量說」已非法益之抽象衡量比較，實際上係保全法益的要保護 性與侵害法益的要保護性於具體的狀況下之比較衡量，按若將「法益」為擴張性 價值的、包括的理解，則所謂「法益」可包含行為的方法、態樣與行為必要性程 度等，而使「法益衡量說」亦具實質衡量的可能。惟學者內藤謙將「法益」之概 念作為事實基礎之客體，又考量到就概念應盡可能為明確且限定的理解，故前述 要素應無法被包含於「法益」之概念內，而應以「優越利益衡量說」作為「法益 衡量說」之延伸理論。38
第二目
法益要保護性之判斷
內藤氏認為違法性的實質係對於具優越要保護性法益之侵害或危殆化，因此 就法益發生衝突時之違法性認定，其認為應就相衝突法益的具體要保護性為釐清，
亦即比較各法益之保護必要性，並進一步主張應就全部有利、不利之客觀、外部 情事為實質、具體的衡量。在此意義下，應以一般價值順位中法益價值的衡量作 為基本出發點，並具體衡量保全法益所面臨危險的程度；保全法益與侵害法益的 量、範圍；為保全法益所為行為之手段必要性程度；前述手段的方法、態樣及法 益侵害的危險程度等因素。亦即將與衝突法益要保護性相關之所有客觀情事均納 入考量，並藉由實質、具體的利益衡量，結論上如認為保全法益的要保護性比侵 害法益為大時，亦即保護利益較侵害利益為大時，應可阻卻違法，內藤氏將此意 義下之利益衡量作為違法阻卻的一般原理，本文將之稱為優越利益衡量說。39
又於前述優越利益衡量說之立場下，所謂一般價值順位中法益的大小應如何 衡量？此不只是法律價值判斷的問題，而必須依據憲法基本原理構造所展現的價
37 劉育琳（2007），《可罰違法性之理論與運用—以集會遊行法第二十九條與配偶抓姦竊錄為例》，
37 劉育琳（2007），《可罰違法性之理論與運用—以集會遊行法第二十九條與配偶抓姦竊錄為例》，