第二章 公民不服從與抵抗權
第 二 節 抵抗權
第一項 概念起源與歷史發展
抵抗權係指「人民擁有權利，在必要時，可以對其由國家法律所產生之義務，
採取不服從及抵抗之行為。」86其概念起源於美國之憲政思潮，由法國大革命繼 受並加以傳播，最後茁長落實於西德，現仍存於《德意志聯邦共和國基本法》第 20 條第 4 項之明文規定。87
83 「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」
84 「人民有集會及結社之自由。」
85 John Rawls（著），黃丘隆（譯），前揭註 43，頁 363-‐369。
86 陳新民（1988），〈國民「抵抗權」的制度與概念〉，《政大法學評論》，37 期，頁 143。
87 「四、凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」司法院 網站，http://www.judicial.gov.tw/db/db04/德意志聯邦共和國基本法.doc（最後瀏覽日：
06/12/2014）。
第一款
美國憲政思潮之啟蒙第一目
維吉尼亞權利法案（The Virginia Declaration of Rights）
於該權利法案第三節88中明文提及，當政府與人民、公共的福祉背道而馳時，
社會上的多數人即有當然、無可讓渡且斷然的權利來改變、更換或廢止該政府，
以求滿足最大之公共福祉，亦即當政府成為暴虐政權時，社會上多數人即有不服 從政府法令之抵抗權利。
第二目
獨立宣言（Declaration of Independence）
於1776 年公布之美國獨立宣言中，基於天賦人權之思想，認為生命權、自 由權與追求幸福的權利係造物者賦予的不可剝奪權利，而為了保護這些權利人們 始建立政府，政府的正當權力需建立在被統治者的同意之上，亦即國民始為真正 主權者。故當一個政府破壞上述保護基本權利之目標時，人民便有權利改變或廢 除它，而創造一個新的政府。惟若原因輕微或只產生短期影響則不容許人民變更 政府，僅應於可證明政府經由一連串措施試圖將人民置於專制統治下時，人民始 有權利、義務推翻這個政府，並為自己的未來建立新的安全保障。89
88 「Section 3. That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation, or community; of all the various modes and forms of
government, that is best which is capable of producing the greatest degree of happiness and safety and is most effectually secured against the danger of maladministration. And that, when any government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community has an indubitable, inalienable, and indefeasible right to reform, alter, or abolish it, in such manner as shall be judged most conducive to the public weal.」The Charters of Freedom, http://www.archives.gov/exhibits/charters/virginia_declaration_of_rights.html（最後瀏覽日：
06/12/2014）。
89 〈獨立宣言內容〉，美國在台協會網站，
http://www.ait.org.tw/zh/declaration-‐of-‐independence.html（最後瀏覽日：06/12/2014）。
第三目
非法律意義之抵抗權
按美國於上述二重要的人權典範中均基於天賦人權、社會契約之思想，認為 當政府無法達到初始組織的目的—保護基本權利時，人民自可起而抵抗之，然其 當時主要是號召以革命方式推翻當時之英國殖民政府，與本文欲探究之現代民主 法治國家框架下之抵抗權概念間有異。學者亦認為上述之推翻政府「權利」僅具 崇高政治理念的政治作用，僅為政治意義上、而非法律意義上的抵抗權，惟仍不 可否認其作為後續法國、西德抵抗權相關論述的重要啓蒙者角色。90
第二款
法國大革命之繼受第一目
人權宣言（Declaration of the Rights of Man and of the Citizen）
於1789 年公布之人權宣言第 2 條91宣示了人民擁有抵抗暴政的權利，同時 被視為係先於國家而存在的人權，人權宣言中的內容亦成為革命後法國憲法規範 內容之重要參考。
第二目
成文憲法之規範
如 1791 年公布之法國憲法、1793 年吉倫特派（Girondins）與雅各賓派
（Jacobin）所提出的憲法條文中均有抵抗權之明文規範92，然自1795 年後，法 國憲法便未有相關之規定，或有認可透過肯認人權宣言之間接方式將其納入憲法 保障範圍，法國學界亦多認為抵抗權與其他基本人權均於人權宣言規定後獲得全
90 陳新民，前揭註 86，頁 144-‐146。
91 「一切政治結社的目的都在於維護人類自然的和不可動搖的權利。這些權利是自由、財產、
安全與反抗壓迫。」聯合國/NGO 世界公民總會網站，
http://www.worldcitizens.org.tw/awc2010/ch/Declaration/1789.htm（最後瀏覽日：
06/12/2014）。
92 魏培軒（2009），《全球化時代下抵抗權之研究》，天主教輔仁大學法律學系碩士論文，頁42-‐43；
陳新民，前揭註86，頁 146-‐147。
體民眾肯定，無再形諸明文必要。93
第三款
西德之實踐第一目
至威瑪憲法時期前
相較於美國、法國就抵抗權的深入探討與肯認，德國因19 世紀已實施憲政，
不論係學界或實務均盛行法律實證主義，就憲法未明文規範的抵抗權或持否定見 解，或無太多著墨。直至一次世界大戰後的威瑪憲法立憲會議，抵抗權迄未成為 重要議題，主要係因多數立憲者認為法治國家之法律救濟管道已足以完全吸納抵 抗的概念，在法治的前提下毋庸提及抵抗權的概念。94
第二目
醞釀契機
二次世界大戰後，德國因受納粹黨獨裁統治數年，發動侵略戰爭之結果使全 國成為廢墟、國土淪喪，慘烈的後果催生人民應否擁有抵抗權的討論。其後亦有 數邦憲法將抵抗權列入明文規範範圍，如1946 年之黑森邦（Hessen）憲法第 2 章第11 節列有「保護憲法」章節，146 條以下訂有當公權力違憲行使時國民有 反抗之義務與權利等，但其義務僅及於向該管刑事法院告發之義務95；1947 年 布萊梅邦（Bremen）憲法第 19 條96、1950 年柏林（Berlin）憲法第 23 條97則 從保障人權角度切入，分別規範人民抵抗之權利或義務。然西德聯邦基本法草案 擬議時，雖亦有建議草案中應列入抵抗權相關規定，惟參與草案擬議者因唯恐抵 抗權會被人民濫用，且認立法者無法透過訂立一項法律要求人民據之抵抗其他法
93 陳新民，前揭註 86，頁 147。
94 姚立明（1989），〈西德憲法上的自力救濟—抵抗權的觀念〉，《憲政思潮》，87 期，頁 30；陳 新民，前揭註86，頁 147-‐148。
95 轉引自陳新民，前揭註 86，頁 148-‐149。
96 「當公權力違憲的侵犯人權時，抵抗之是每位國民的權利與義務。」翻譯轉引自陳新民，前 揭註86，頁 149。
97 「當公權力違憲且公然的侵犯人民之基本權利時，抵抗是人民之權利。」翻譯轉引自陳新民，
前揭註86，頁 149。
律，亦即抵抗權本質上係超越國家主權、不成文的，最終並未接受將其成文化之 主張，故聯邦層級的立法並未直接將抵抗權納入規範範圍。98
然就實務見解部分，德國聯邦憲法法院於1956 年 8 月 17 日所公布之「德 國共產黨禁止案」（KFD）判決全文99，因原告德國共產黨的主張之一——於當時 未明文規定抵抗權之西德基本法規範下，國民是否有抵抗權？憲法法院就此問題 為論理及說明。首先其將抵抗權區分為針對極為明顯的「不法政權」與對合法政 府違憲行為之抵抗兩種，就前者已有為數甚多之反抗此類政權的學說理論，且從 納粹的經驗上可知係無法循正常法律救濟途徑加以矯正，故憲法法院認為人民當 然可起而抵抗；但就後者因政權存在完全合法，故憲法法院認為人民對於公權力 違憲的糾正，原則上必須依法定救濟管道而為之，然並未完全否認合法政權下人 民仍有抵抗權存在之可能，僅因抵抗權本質上係一種維護及回復法秩序的緊急權，
故需待政府公權力之不法情形已十分公然、法定救濟手段顯然少有希望時，人民 始可例外行使抵抗權，憲法法院並藉此駁斥原告提出的抵抗權抗辯。而因受限於 判決標的，聯邦憲法法院未進一步就不法政權的判斷、抵抗權具體的行使方式等 為闡釋，使此概念仍留有不甚清晰之處，惟不減其宣告抵抗權雖無憲法明文規定 仍存在之重要性。100
第三目
基本法之增訂
西德於1968 年公布第 17 次基本法修正案，增訂基本法第 20 條第 4 項101， 使抵抗權正式成為基本法內容之一部份。惟抵抗權的增訂實際上為一種政治妥協 的結果，係為取代增訂「政治罷工權」而為的替代規定，亦即對應於本次基本法 修正案主要增訂之國家緊急權—賦予政府於國家遭遇緊急事故時更大的應變權
98 姚立明，前揭註 94，頁 30-‐31。
99 施啓揚（1971），《西德聯邦憲法法院論》，初版，頁 141-‐147，臺北市：臺灣商務印書館股份 有限公司。
100 陳新民，前揭註 86，頁 150-‐151。
101 前揭註 87。
限，工會及一般大眾擔心政府會濫用此條款，對人民權利形成壓迫，故主張一同 增訂政治罷工權以維護憲政體制，然因政治罷工將對經濟、社會均形成巨大的不 利影響，遂由抵抗權條款取而代之。102抵抗權條款自此具德國憲法上明文依據，
並擔負起人民維護憲政秩序最後一道防線的功能。
第二項 抵抗權之定義與要件
第一款
抵抗權之定義承前述，抵抗權係指人民在必要時有權利抵抗違憲政府的作為，若將此概念 為廣義的理解，則似可包含從古至今所有人民對政治領域統治者的反抗，或有基 於類似理解認為廣義的抵抗權包含以獲得近代憲法為目的之革命權形態，及維護 憲政秩序的抵抗權兩種，而以後者為狹義抵抗權。103惟本文所欲探討的是現代民 主法治國家下，人民就違憲政權或違憲的政府作為之抵抗權利，換言之，為立憲 主義下經體制內化的抵抗權，係以回復憲政秩序為目的，而不包含廣義的革命權 形態。
第二款
行使要件現代民主法治國家下雖設有各種不同的法律救濟制度，然因仍無法保證個人 基本權利不會因此受侵害，且從納粹的歷史經驗觀察可知，採行憲政體制並無法 擔保其永久運行，必要時仍需外力加以介入、保護之，故有抵抗權存在之必要，
即使欠缺實踐經驗僅係存而不廢，仍對統治者帶有一定之警醒作用。惟基於法安 定性及對既存體制之尊重，若允許人民動輒主張抵抗權，將造成社會秩序動盪不
102 陳新民，前揭註 86，頁 151-‐152。
103 楊敕熙（1993），《抵抗權理論之研究─以日本國憲法為中心─》，私立淡江日本研究所碩士論 文，頁49-‐50。
安；又抵抗權之行使因係對抗國家權力，勢必對法律秩序造成破壞，故行使抵抗 權需受一定的要件限制，尤其在法律救濟管道愈為完善、有效的國家，人民因享
安；又抵抗權之行使因係對抗國家權力，勢必對法律秩序造成破壞，故行使抵抗 權需受一定的要件限制，尤其在法律救濟管道愈為完善、有效的國家，人民因享