第三章 實務見解與文獻回顧
第 一 節 實務見解
為釐清實務就公民不服從行為刑事責任之見解為何，以下將舉數例探究實務 上係如何解讀此類行為、法律上如何處理以及結果為何，並歸納為《集會遊行法》
中刑罰規定與普通刑法二部分分別進行評析。
第一項 違反《集會遊行法》
第一款
《集會遊行法》規範第一目
條文規定
壹、立法史考察
1987 年蔣經國總統正式宣布解嚴後，就人民示威抗議之法制歷經約半年法 律空窗期後，於隔年始公布施行《動員戡亂時期集會遊行法》1，作為保障與規 制人民集會遊行之專法。然當時甫經解嚴，雖在野黨立委與法學者均傾向較開放 之立場，惟除法規名稱仍保留「動員戡亂」外，綜觀當時規範內容，就集會遊行 採用事前許可制2，並以各地警察分局為主管機關3；於第4 條重複制定國安三原 則4；第 6 條規範禁制區5；並訂有相關刑罰規定6，顯見執政黨挾多數立委席次
1 總統府公報 4877 期，總統府網站，
http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid=84&lctl=view&itemid=4200&ctid=96&q=（最 後瀏覽日：06/24/2014）
2 參《動員戡亂時期集會遊行法》第 8 條至第 17 條規範。
3 「本法所稱主管機關，係指集會、遊行所在地之警察分局。
集會、遊行所在地跨越二個以上警察分局之轄區者，其主管機關為直轄市、縣（市）警察局。」
4 「集會、遊行不得違背憲法或主張共產主義，或主張分裂國土。」
之絕對優勢下，通過一以如何防止集會遊行危害社會秩序、方便警方介入為主要
23 條比例原則及第 14 條保障集會自由之意旨。12此見解會對後續修法有何影響？
是否係《集會遊行法》全盤修正的契機？亦或與過去相同，立法者僅會就釋字提 及部分修訂？未來如何發展值得進一步的觀察。
貳、刑事責任規範
《集會遊行法》第29 條至 31 條訂有刑事責任之規範，其中第 31 條13係針 對妨害合法集會之行為14，與本文欲探究國家對人民集會之管制面向不同，在此 不贅。
一、《集會遊行法》第29 條
「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵 從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。」
依據同法第 25 條15，主管機關在符合要件之情形下有命令解散集會、遊行 之權力，若經主管機關命令解散而仍不解散者，首謀者應負刑事責任。
二、《集會遊行法》第30 條
「集會﹑遊行時，以文字﹑圖畫﹑演說或他法，侮辱﹑誹謗公署﹑依法執行 職務之公務員或他人者，處二年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣六萬元以 下罰金。」
12 司法院釋字第 718 解釋理由書。
13 「違反第五條之規定者，處二年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。」
14 《集會遊行法》第 5 條：「對於合法舉行之集會、遊行，不得以強暴、脅迫或其他非法方法予 以妨害。」
15 「有左列情事之一者，該管主管機關得予警告、制止或命令解散：
一、應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經撤銷、廢止而擅自舉行者。
二、經許可之集會、遊行而有違反許可事項、許可限制事項者。
三、利用第八條第一項各款集會、遊行，而有違反法令之行為者。
四、有其他違反法令之行為者。
前項制止、命令解散，該管主管機關得強制為之。」
第二目
引發爭議
《集會遊行法》施行至今20 餘年，或因外在政治環境改變，或因司法院釋 字而有修法契機，惟始終並未改變自1988 年制定以來對集會、遊行嚴格管制的 立場，原本的在野黨在獲得政權後即變更原本開放的態度，擱置修法議題，使本 係用來保障人民基本權利之《集會遊行法》深陷政治泥淖中，遲遲無法達到去管 制化的目的。
而此種規範之方式開始與民間力量產生衝突，解嚴後隨著民主思想逐漸深入 人心，人民在上街頭爭取權利的同時開始感受到來自《集會遊行法》的掣肘，漸 有主張廢除或修改《集會遊行法》之民間呼聲，如1993 年之「廢惡法行動聯盟」、
2006 年成立之「集遊惡法修法聯盟」；2002 年修法後於立法院共有兩波由特定 事件引發之修法熱潮，分別為2006 年底紅衫軍事件與 2008 年底爆發之野草莓 學運16，然迄今未有法律之相應修正，檢警仍依法追訴參與者之刑事責任，故以 下便以此二事件為例，檢視我國司法實務就此類事件在法律上係如何加以處理。
第二款
紅衫軍事件第一目
事件背景
2005 年起，時任總統之陳水扁面對一連串政治風暴，如其女婿趙建銘經立 法委員邱毅爆料後，深陷台灣土地開發公司內線交易弊案（下稱台開案）17；而 陳水扁本人更是與其夫人吳淑珍、幕僚馬永成等人被指稱涉及以假發票報帳，兩 人被認為係共犯，僅因總統具刑事豁免權18而暫不起訴19（下稱國務機要費案）20，
16 劉人豪，前揭註 7，頁 91。
17 〈邱毅：趙建銘炒台開 獲利 3 億〉，聯合新聞網，
http://mag.udn.com/mag/news/storypage.jsp?f_ART_ID=33691（最後瀏覽日：06/25/2014）。
18 中華民國憲法第 52 條：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」
19 〈國務費案／520 後扁遭境管？ 陳瑞仁：一直相信他涉案〉，今日新聞網，
http://rumor.nownews.com/2008/05/16/10844-‐2275843.htm（最後瀏覽日：06/25/2014）。
一連串的弊案使在野黨及輿論對陳水扁展開強烈抨擊，紛紛要求其應自行下臺負
26 〈紅衫軍天下圍攻涉違法 16 首謀被訴〉，聯合新聞網，http://city.udn.com/54543/2344814
（最後瀏覽日：06/25/2014）。
上訴，並希望可在有生之年服完刑期27，充分表現其主觀上係自願接受懲罰，符 合公民不服從之概念定義。
第二目
實務見解
本案經臺北地方法院96 年矚易字第 1 號刑事判決、高等法院 98 年度矚上 易字第1 號判決判決無罪確定，法院論理大致相同，整理如下：
壹、地院判決
一、客觀構成要件不該當
（一）「首謀」
法院參照最高法院85 年上易字 193 號判決之見解，認為共同正犯不限於事 前有協議，行為當時基於相互認識以共同犯罪意思參與者亦為共同正犯，故本罪 所稱之「首謀」並不限於首倡謀議之人，凡係於集會現場參與指揮群眾，並居於 領導地位之人均應屬之。然法院以本次集會參與人數眾多，縱被告人等姓名均被 登載於倒扁總部製作之十月十日天下圍攻工作手冊之人員清單中，又參與或規劃 事前的記者會，並於集會時在場且被員警認出，仍不可直接推斷被告等人就天下 圍攻之活動為首謀，客觀構成要件不該當。
（二）命令解散行政處分有重大明顯瑕疵
就《集會遊行法》第29 條規定之適用，法院均認定個案中主管機關所為命 令解散、制止之行政處分為本罪構成要件之一部份，刑事法院應可實質審查，而 非形式上存在行政處分即可認定構成要件該當。28
27 〈扁當局起訴施明德 紅衫軍揚言再起〉，中國評論新聞網，
http://hk.crntt.com/doc/1004/2/3/1/100423111.html?coluid=7&kindid=0&docid=100423111
（最後瀏覽日：06/26/2014）。
28 臺北地方法院 96 年矚易字第 1 號刑事判決：「…⋯至於主管機關如何命令解散集會、遊行，以 及用何種方式制止其繼續進行，涉及此項解散命令之當否，為事實認定問題。刑事法院於論罪科 刑時，就犯罪行為之構成要件是否符合，應為確切之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要 件，亦應注意及之（參照司法院大法官會議釋字第四四五號解釋理由書）。…⋯」
承上述，法院否定行政法上構成要件效力，實質審查行政機關之行政處分合 法性，檢警除蒐證證明被告有消極聚眾不解散之不作為及主觀上故意外，其命令 解散集會遊行時並應符合《集會遊行法》第 26 條29之比例原則，按合法行政處 分始有以刑事制裁加以保護必要。而本次集會遊行過程平和，民眾僅呼喊口號、
比手勢，未有暴力行為；又其訴求並非毫無所本；且警方已充分掌握情況，並無 明顯而立即之危險，僅輕微影響交通秩序；慮及集會遊行自由作為表現自由之一 環，應給予其表達意見之空間，警方僅以該次集會事前未經許可即為命令解散之 處分，不符合本法26 條揭櫫之比例原則，具重大明顯瑕疵，臺北地院並據此判 定客觀構成要件不該當，被告等應不成罪。30
二、主觀構成要件不該當
法院經勘驗各項現場蒐證錄影帶光碟後，認為當時因情況混亂、人聲鼎沸且 噪音吵雜，員警三次舉牌之行政處分是否確為被告所知悉甚為可疑；又根據在場 蒐證員警之證詞，均指出因人數過多舉牌時無法得知被告等人位置，故認定被告 等人應無違反行政處分而故不解散之犯意，換言之，被告等人不具故意，主觀構 成要件不該當。
貳、高院判決
高等法院論理大抵上與地方法院並無二致，同樣認為並無行政法上構成要件 效力，法院應就行政處分合法性為實質審查；認為公訴人就被告為首謀之舉證不 足，客觀構成要件不該當；審諸現場情況，無法使法院建立被告已知悉行政處分 的確信，亦即難據此認被告有故意不解散之故意，因此為無罪判決。又本案為不
29 「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益 間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度。」
30 臺北地方法院 96 年矚易字第 1 號刑事判決：「…查本件既乏積極明確之證據，可資證明主管 機關所為舉牌『警告』之行政通知，及『制止』及『命令解散』之行政處分，符合《集會遊行法》
第二十六條有關比例原則之規定，難認此舉已該當於該罪之客觀構成要件要素，被告申○○等前 揭所辯，應屬可採。從而公訴意旨僅以被告申○○等前揭聚眾集會遊行之行為，業經主管機關舉 牌為解散命令，仍未遵從，即遽認其等所為已該當於《集會遊行法》第二十九條之罪名，而未衡
第二十六條有關比例原則之規定，難認此舉已該當於該罪之客觀構成要件要素，被告申○○等前 揭所辯，應屬可採。從而公訴意旨僅以被告申○○等前揭聚眾集會遊行之行為，業經主管機關舉 牌為解散命令，仍未遵從，即遽認其等所為已該當於《集會遊行法》第二十九條之罪名，而未衡