第四章 可罰違法性理論
第 三 節 我國實務與學說見解
前述為可罰違法性理論於日本法之發展與內涵，而此理論於我國是否具適用 可能性？適用範圍又為何？以下分別介紹並分析我國實務及學說就此之相關論 述。
第一項 實務見解
我國實務見解雖未明確使用可罰違法性之名稱，惟學者認為其已將此理論運 用為實際案例之判決基礎，並以最高法院 74 年台上字第 4225 號判例為代表，
此案例中上訴人擅自使用他人之空白信紙一張，最高法院之判例要旨69如下：
行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。
本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第三百三十五條第一項 之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在 一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦 不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。
學說進一步分析此判例，認為其見解呈現了構成要件之違法性表徵機能，並 肯認實質違法性之存在，惟此案例中法益侵害與行為均極為輕微，應屬於前述之 絕對輕微型類型，故我國實務目前僅承認此種單純微罪類型之可罰違法性理論適 用。70
69 司法院網站，http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/（最後瀏覽日：07/20/2014）。
70 甘添貴，前揭註 21，頁 4-‐5。
第二項 學說見解
就可罰違法性理論之適用我國學者多立於保守之立場，至多與實務持相同見 解，認為僅於絕對輕微型之案例可為適用71，並基於下述理由就可罰違法性理論 提出嚴厲之批判。
第一款
混淆立法論與解釋論日本學者木村氏認為「違法性」應為「可罰性」之前提要件之一，亦即可罰 性係法律效果層次問題，違法性則為其前提的犯罪成立要件之一，應作為約制可 罰性者，然可罰違法性理論使可罰性反可限制違法性之判斷，將法律效果與其前 提要件混同，使立法論與解釋論產生混淆，故應不可採。72我國學者亦有本於相 同思考，認為違法性乃為刑罰必要性之前提，而非刑罰必要性為違法性前提，因 此主張可罰違法性理論於刑法論理學上有所不當。73
惟就此可能侵犯立法權之批判，支持者主張可罰違法性係為確認構成要件所 預定之違法性實質與內容而生，目的在於限制刑罰權並實質解釋刑法旨趣，並無 使立法論與解釋論混同之虞。74
第二款
未區分違法與不法學者基於違法一元論之立場，就「違法」與「不法」概念為區分，認為前者 係指行為與法規範間對立衝突之價值判斷，不容許程度差異之判斷，僅可為有無 之判斷，亦即僅會存在「違法」或「適法」之二種判斷結果；而後者則係指經由 行為顯現於客觀可見而為法規範否定之「負的價值判斷」之行為，亦即不法係指
71 甘添貴，前揭註 21，頁 5。
72 木村亀二，前揭註 34，頁 237。
73 林山田（1992），〈評可罰的違法性理論〉，《刑事法雜誌》，36 卷 6 期，頁 7-‐9。
74 佐伯千仞，前揭註 19，頁 386-‐387。
被評價具有違法性的行為本身，屬於層升之概念，有程度輕重不等之現象，故所 有不法領域中，依不法程度可分為民事、行政、刑事不法等，縱同樣屬於刑事不 法領域，亦因不同程度之不法性有不同法定刑之規範。學者本於此違法性之二分 價值判斷，主張不存在「可罰的違法性」與「不可罰的違法性」之區分可能性，
概念上並無可罰違法性理論之存在空間。75
承上述，論者係本於認定違法性之判斷應放諸全法領域皆準之一元論思考，
認為「違法」僅為有無問題，而不容許程度差異之判斷，並進一步導出可罰違法 性概念上無法存在；惟違法一元論理論之疑義已如前述，又自各法領域之法律目 的與效果來看，違法是否確無程度輕重之可能？不法概念之創設或可某程度解釋 此問題，按各法領域本於相異之目的所賦予之不同法律效果，本文認為恰可說明 其違法內涵之相異，並無堅持違法為二分判斷之必要，故應有可罰違法性理論存 在之空間。
第三款
判斷標準不明確此為歷來學者就此理論採取批判立場之主因，亦使實務見解傾向保守、消極，
按學者雖紛紛提出相關之判斷標準，惟因基本上均係就實質違法性之判斷，不免 存在主觀、恣意空間，而有招致濫用之可能性。
惟刑罰法規作為社會生活之規範，不免蘊含價值判斷之空間，通說承認之實 質違法性理論即為適例，且學者所舉出之判斷標準內涵與可罰違法性理論極為相 近76；又刑法中不明確之概念亦所在多有，故應不可單以其判斷標準之不明確性 為由否定該理論之價值，毋寧應將重點置於如何就判斷標準為進一步之細緻化、
具體化。77
75 林山田，前揭註 73，頁 9-‐11。
76 林山田，前揭註 45，頁 308-‐309。
77 甘添貴，前揭註 21，頁 2。
第三項 小結
綜上所述，我國實務見解僅承認法益侵害輕微之絕對輕微類型之適用，且並 未正面使用可罰違法性理論之用語；又學說見解或基於違法一元論之思考，根本 否定理論存在可能性；或雖積極肯定該理論之正面價值，認為可使刑法適用更具 彈性，惟基於其輕微性判斷基準之曖昧與不明確性，應謹慎運用以避免濫用，且 參考日本實務見解之發展，結論上認為應僅於絕對輕微類型始可適用，實際上與 實務見解相同。78故我國無論係實務或學說見解就可罰違法性理論之適用基本上 均持較保守、消極之看法，至多僅承認絕對輕微型之適用，惟此類型於實務上甚 為少見，因此大幅限縮了可罰違法性理論之適用空間。
而本文就學說針對可罰違法性理論所提出之批判回應如上，結論上認為並無 混淆立法論與解釋論之虞，且違法與不法概念之區分應非必然；然本文亦無法否 認此理論存在判斷標準不明確之弊，惟審諸既存之刑法規範或通說理論內容，可 知法律作為人類社會生活之規範，無法超脫於價值判斷，故不應僅以此為由否定 可罰違法性理論之適用或將其大幅限縮於絕對輕微型之案例，反應致力於其標準 之明確化。
第四節 本章結論
本文於此章藉由可罰違法性理論於日本實務、學說之發展，試圖釐清其理論 內涵與基礎。按此理論起源於日本實務見解，以一厘事件為開端，由學者宮本氏 加以深化並發展，嗣後則因戰後社會現代化、價值觀多元化之衝擊，頻生利害衝 突之案例，以勞動事件、公安事件為大宗，因應此趨勢，學說與實務發展出數種 不同之適用類型，惟若以衡量模式及背後利益衝突之形態觀察，本文認為分為絕 對輕微型與相對輕微型已足；又日本實務見解自昭和48 年以降，以全農林警職
78 甘添貴，前揭註 21，頁 5。
事件為起始，就可罰違法性理論採取限縮之態度，雖未根本否定理論之適用，惟 最高法院之適用結果均認定個案中具可罰違法性，並用以推翻下級審法院所為之 無罪判決，此導致可罰違法性理論於後續實務見解幾乎銷聲匿跡，亦連帶影響學 者就此理論之研究。
而日本學界以宮本氏就一厘事件之發展為開端，後續以佐伯氏及藤木氏之理 論為主軸，前田氏於近代就上述二者學者見解為分析檢討後，就理論體系位置及 審查標準提出見解，試圖重構可罰違法性理論。佐伯氏主張客觀違法論，並自結 果反價值立場出發，認為刑事違法之實質為法益的侵害或危殆化；又採取柔軟的 違法一元論，認為違法性之評價雖為全法領域所共通，應為統一之評價，惟鑑於 刑罰之嚴酷性，基於刑法謙抑性之思考，即使被評價為違法行為於刑事領域應僅 於具備「可罰性」時始成立犯罪，並將阻卻違法事由分為正當化事由與可罰的阻 卻違法事由；而就如何判斷違法行為之可罰性，其認為應具適於刑罰之「質」與
「量」時始可科以刑罰，並分別就二者為進一步之探討；而就否定可罰違法性之 效果部分，其雖區分「可罰的違法類型」與「可罰的違法阻卻事由」二者，亦即 有時生阻卻構成要件該當性、有時生阻卻違法之效果，惟細究其理論論述，可發 現其就前者僅以摘取他人所有之一朵花為例，又將一厘事件歸屬於違法性層次問 題，因此可認其就前者之適用十分限縮，又並未將之作為理論重心，毋寧僅係為 回應藤木氏之理論始加以論述之。
相對地，藤木氏採取違法相對性論，且較關注行為反價值之立場，認為於現 代利害關係複雜、迭生衝突之社會中，單純的法益侵害已不足以涵蓋違法性之概 念，並以社會相當性理論為依歸，認為所謂的違法應為逸脫社會相當性之法益侵 害；就其所詮釋之可罰違法性理論定義可知，其理論之特色與重心為就理論體系 位置之見解，按其將構成要件解釋為違法行為之類型，亦即應係就違法行為之類 型化而非單純記述性之概念，又社會相當性既為違法層次問題，則理論上一行為 若具備社會相當性，自可阻卻構成要件該當性，並以醫療行為與運動競技行為為
例說明之，認為於構成要件該當性判斷前，應先行以社會相當性理論判斷系爭行 為是否具備實質違法性，若審查結果認為行為不具構成要件所預想可罰程度之違 法性，亦即可認定係具社會相當性之行為，則應阻卻構成要件該當性。
例說明之，認為於構成要件該當性判斷前，應先行以社會相當性理論判斷系爭行 為是否具備實質違法性，若審查結果認為行為不具構成要件所預想可罰程度之違 法性，亦即可認定係具社會相當性之行為，則應阻卻構成要件該當性。