本文見解之總結

  本文以 318 學運為研究契機，就學說上迭以公民不服從或抵抗權為抗爭行 為尋求正當化基礎之見解為進一步之檢討，就公民不服從與抵抗權概念內涵、我 國實務與學說就公民不服從行為之見解、可罰違法性理論之內涵與適用於我國之 可能性為分析，最後就可罰違法性理論之相對輕微型形塑出一粗淺的判斷標準，

並試將其運用於實際案例，釐清實際個案中公民不服從行為之刑事責任。  

  首先就公民不服從之概念內涵，以美國政治哲學家梭羅為開端，後經甘地及 金恩博士付諸實踐，而形塑出初始之概念輪廓；而因其自始並非法律領域中概念，

故無一明確之定義，學者基於目的性思考，分別就其提出不同之定義，本文以學 者許宗力歸納之學者共識¹為分析之基礎。就觸犯法規範之部分基於概念之實益 與實效性認為應包含間接公民不服從之態樣；又自願接受懲罰之要件僅係為彰顯 行為人對整體法秩序之忠誠態度，則自應僅及於要求其坦然接受後續司法追訴已 足，若強要其放棄司法程序中權利，反係罔顧法治之作為；而就非暴力之要件存 否，本文基於法律體系內部亦容許合法之有限度暴力、近代國家公民之立場，又 爭取大眾之同情應僅為策略性思考，評價重心應為比例原則之審查等，認為公民 不服從不應自始以非暴力為限；而就公開地以發自公益導向之政治、道德或良心 上之動機，本於促使法律、政府政策或社會弊端變更之目的之要件本文肯認之，

故結論上本文以「任何人基於政治道德良心之動機，以促使法律、政府政策或社 會弊端變更為目的，單獨或與他人共同所為公開之有意識觸犯法律規範的行為」

1   許宗力（1988），〈試論民主法治國家的「市民不服從」〉，《臺大法學論叢》，18 卷 1 期，頁 196。  

為公民不服從之定義。而就其行為之正當化理論，論者或自超實定法之角度切入，

以傳統自然法或自身哲學思考為基礎；或以實定憲法中明文規範之基本權利為基 礎，本文就各該理論為詳細檢證後，結論上認為立於我國憲法有明文規範基本權 利保障之前提，又公民不服從行為之態樣往往可被歸類於我國憲法所保障之言論 自由或集會自由，故應可以我國憲法基本權利相關規範為正當化基礎，而無求諸 於超實定法之必要；又學者所謂正當化基礎要件之最後手段性，應可被吸納於比 例原則中必要性之判斷，毋庸另行列舉為正當化前提要件。  

  而就抵抗權之部分，其概念起源於美國之憲政思潮，由法國大革命繼受並加 以傳播，最後茁長落實於西德，現仍存於《德意志聯邦共和國基本法》第20 條 第4 項之明文規定；而觀察美國維吉尼亞權利法案（The  Virginia  Declaration  of   Rights）與獨立宣言（Declaration  of  Independence）後可發現於此應僅為政治意 義上之抵抗權，而不具法律上之意義；而法國人權宣言（Declaration  of  the  Rights   of  Man  and  of  the  Citizen）與成文憲法規範亦曾將抵抗權列為明文；惟近代現存 之抵抗權明文規範中較著名的僅有西德基本法之相關規定，其係本於對納粹時期 獨裁政體之反思，於1968 年增訂，使人民擔負起維護憲政體制最後一道防線的 功能。而就抵抗權之定義，或有廣義與狹義之爭執，惟本文欲探討之行為為保護 現存憲政體制、法律秩序之態樣，與訴諸於推翻既存體制之創造性革命權概念不 相容，故應採狹義之理解。而就抵抗權行使之要件，學者就此形成高度之共識，

首先就憲政秩序侵害部分，雖有是否應包含基本權利之爭議，惟本文基於人民基 本權利作為憲政體制保障重心之一環，又為防止濫用應求諸於其他標準，認為仍 應涵蓋人民之基本權利；而為防止抵抗權受到濫用，就憲政秩序受侵害之程度應 為限縮，且為與公民不服從區分，應認為抵抗權之限於憲政秩序被全面排除時始 可發動；基於同樣思考，就抵抗權自應要求至「別無其他救濟方法」之最後手段 性。而抵抗權與革命權概念之區別已如前述，與公民不服從概念之區別則應以對 抗對象與最後手段性為切入點，結論上認為二者係為量差之概念。  

  而因本文所欲釐清者係為公民體制內抗爭行為之刑事責任，與抵抗權之態樣 已有未合，且抵抗權行為之評價很可能為成王敗寇式思考，亦欠缺討論之實益，

因此本文僅以公民不服從之行為為討論之標的，開展後續之論述。  

為釐清我國實務見解對於公民不服從行為之立場為何，本文接續前章之結論，

以符合公民不服從定義之實際上案例為觀察切入點，整理並歸納實務對其行為之 刑事責任應如何論斷之見解。於此首先就違反之具體條文區分為《集會遊行法》

與普通刑法二類型，按此係因前者有其特有之法律上爭議與問題。而就前者舉紅 衫軍事件與野草莓學運二案例為分析，首先均自事件背景之介紹出發，並套用前 章就公民不服從形塑之定義，得出其行為符合公民不服從之結論，而後分析具體 個案中檢方作為與法院之判決結果；就後者則以二次關廠工人臥軌事件與苗栗苑 裡反瘋車為例，就其抗爭運動中被追訴刑事責任之個別行為為分析，肯認可劃歸 於公民不服從行為類型後，進一步就司法實務之見解為檢討，綜合以上之分析，

可歸納出我國實務見解對於公民不服從行為類型之刑事責任論斷，不論結論是否 有罪、判決輕重，基本上法院均將之與一般違法行為等同視之，並未為任何特殊 之處理，即使判決行文中提及其訴求具正當性或憲法上集會遊行自由的保障，亦 僅作為判決理由之旁論或減輕量刑之理由，並未正面衡量其行為之利弊得失，未 就公民不服從行為類型之特殊性為處理。  

  而就學說見解部分，本文整理歷年來學界針對公民抗爭行為刑事評價所形塑 出之見解，為文獻之回顧，並以通說之三階層理論為討論之基礎脈絡。首先就構 成要件層次部分，學者為保障人民之基本權利就構成要件層次紛紛提出限縮之解 釋，如就強制罪之「強暴、脅迫」要件或毀損罪之構成要件，誠然在公民不服從 之案件中，其適用法律之構成要件本身即具有很多尚待釐清之問題，惟不論是就 刑法分則條文固有爭議的延伸，或是本於此特殊案型就向來之構成要件解釋為變 更，均有可能在其餘案型之適用上產生不當之後果，故問題之關鍵應為其行為背 後之利益衡量，非形式客觀判斷之構成要件層次所可容納，故就個別犯罪類型構

成要件之相關問題本文不擬細究。  

  而就違法性層次之部分，因與法定阻卻違法事由之要件無法合致，學者自不 同基礎提出超法規阻卻違法事由。或參考緊急避難事由創設出類似緊急避難之概 念，僅就緊急危難情狀之適格法益與緊急性為放寬，其餘要件與法定緊急避難要 件相同，惟緊急避難本於其自身法理基礎始就適格法益為限縮，並發展出後續之 審查標準，是否容許按照案例類型恣意修改已非無疑，即使依此見解為放寬，就 涉及政策性面向之案例仍可能無法處理，亦即無法達到其理論提出之目的；或逕 以憲法規範之基本權利為阻卻違法事由，並以言論自由為實際案例，參考美國法 之見解，認為應透過合憲性解釋及對法條之目的性限縮，阻卻個案中行為人之刑 事責任，惟此見解雖有其積極意義，然直接以內容抽象之基本權利規範為刑事領 域中阻卻違法事由，不免招致影響法律安定性與人民預見可能性之批判，又使個 案中法院代表之司法權有凌駕於立法權之上之危機，侵害權力分立原則；或以公 民不服從為阻卻違法事由，惟將此非法律領域之概念直接拉入刑法體系之判斷，

不免產生扞格；又主張違法性本質為優越利益衡量，因此可以優越利益衡量作為 阻卻違法事由，惟本文雖肯認其對違法性本質之見解，然此見解欠缺下位判斷標 準，應為進一步之細緻化始為妥當。而就責任層次部分，學者主張因參與行為人 主觀上係基於維護憲法體制，因此可基於刑法第16 條之規定，認為其因欠缺不 法意識形成禁止錯誤，應阻卻責任，惟本文認為行為人如於個案中已清楚認識可 能觸犯較具體之刑事規範，則不可主張本於對憲法規範之保障而欠缺不法意識。  

  綜合學說見解後，本文結論上認為違法層次既為優越利益衡量，諸家學者之 見解亦僅為提出一可行之判斷模式，則應可參考日本發展經年之可罰違法性理論，

試圖形塑出下位之衡量標準，故其後就可罰違法性理論為進一步之探討。  

  可罰違法性理論本身於日本實務與學界之發展與內容均十分複雜，本文擬先 提出欲採擇之理論形態後，始就下位標準為進一步釐清。首先探究此理論於日本 之開展—一厘事件，參考學說見解後可知該判決之中心思想應為當違法性極為微

弱未達到法所預定程度時，不成立犯罪，後被歸類於絕對輕微型之類型；而參考

弱未達到法所預定程度時，不成立犯罪，後被歸類於絕對輕微型之類型；而參考