第五章 相對輕微型之判斷標準
第 一 節 學說見解
如前所述，可罰違法性理論因標準不明確、有流於恣意判斷的可能性而迭受 批判，學者就此紛紛進一步提出較明確化之判斷基準，期可改善此理論缺陷，而 因公民不服從相關案件主要涉及可罰違法性之相對輕微型，以下僅介紹學者就相 對輕微型所提出的判斷標準，又學者佐伯氏就可罰違法性理論論述著重於違法性
「質」與「量」之相關問題，並以之為判斷是否具備可罰性之基礎，惟未另行提 出明確之判斷標準，故以下僅以藤木英雄及前田雅英二者之見解為主。
第一項 藤木英雄
第一款
違法性的輕微性就違法性之「量」的問題，亦即判斷違法性之輕微性的標準建構，藤木氏未 區分絕對與相對輕微型而異其標準，始終主張以被害的輕微性與逸脫的輕微性二 者為欠缺可罰違法性之判斷基準，以下分別析述之。
第一目
被害的輕微性
首先為被害的輕微性，屬於結果無價值或結果不法之領域；其成為阻卻可罰 性之主要原因，最早係源自學者宮本英脩之主張，其以行人經過路邊樹籬摘取他 人所有之盛開花朵為例，主張因被害法益輕微而不成立犯罪，此案例亦迭為學者
佐藤氏引用。1藤木氏認為此之實害輕微概念，明顯與殺人罪此種涉及生死的犯 罪類型不同，而應適用於如人格法益、危險犯或行政法規違反等犯罪類型；又為 了成立犯罪必須存在一定對法益的惡害，因此被害的輕微性無疑應成為阻卻可罰 性之標準之一。2
第二目
逸脫的輕微性
惟藤木氏主張違法性之輕微性係無法完全客觀化為物理學的存在概念，因此 為了畫出可罰違法性的界限，除了前述被害輕微性的要件之外，必須加上以惹起 被害的行為態樣為中心的判斷標準，其重視行為反價值，亦即行為不法的相關問 題；因此在其判斷架構下，造成法益侵害之行為態樣即具重要性，該手段之激烈 程度、毒辣性等均會影響判斷結果，又其係以社會相當性為建構可罰違法性理論 之核心3，因此以行為未顯著逸脫社會相當性為標準之一。4
第三目
門司信用金庫事件
藤木氏亦提出日本福岡高等法院於昭和42 年 3 月 6 日所為維持一審無罪之
「門司信用金庫事件」判決（判例時報，487．66）5，作為實務見解支持其判 斷標準之佐證。
本案涉及門司信用金庫分行的勞資糾紛，該分行部分加入工會之職員向該分 行經理要求進行勞資糾紛之團體交涉惟被拒絕，該經理並欲起身回家，工會成員 為阻擋之而有拉扯、推擠、包圍等行為，事後被檢察官以暴行罪6提起公訴，第
1 宮本英脩（1934），《刑法大綱》，初版，頁 126，東京都：弘文堂。轉引自：藤木英雄（1975），
《可罰的違法性》，初版，頁94，東京都：学陽書房。
2 藤木英雄，前揭註 1，頁 94-‐95。
3 藤木英雄，前揭註 1，頁 77-‐89。
4 藤木英雄，前揭註 1，頁 95-‐97。
5 轉引自：藤木英雄，前揭註 1，頁 97。
6 日本刑法第 208 條：「施加暴行於人而未成傷者，處2 年以下有期徒刑或 30 萬日元以下罰金、
拘留或罰款。」原文為：「暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったときは、二年以下の 懲役若しくは三十万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処する。」
一審法院以被告等行為違反社會性極為輕微，適用超法規阻卻違法事由之法理宣 告被告等人均無罪；檢方則以本案欠缺超法規阻卻違法事由必要的補充性要件為 由提起上訴；而後高等法院援用可罰違法性理論維持被告之無罪判決，其詳細判 決理由如下所述。
首先判決中明確指出以「所侵害的法益程度輕微」與「行為態樣依其目的等 在社會通念上認為可容許」二者為判斷標準；並針對檢方之上訴理由回應，認為 超法規阻卻違法事由因主要以具緊急行為性格之法益侵害行為為對象，故要件上 自應比照緊急避難、正當防衛等嚴格化，而應要求以補充性為要件，亦即行為必 須係保全法益之唯一方法；然可罰違法性理論並非以「將具有緊急行為性格之行 為予以正當化」為目的，因此毋庸同樣要求補充性之要件。
審諸其判斷架構，其係以侵害法益輕微；行為亦未具備特別刺激社會處罰感 情的顯著惡劣性、粗暴性、無恥性為審查標準。又回歸個案調查之事實，被告等 之所以對被害人加以辱罵、拉扯係因其未適切回應被告等之團體交涉要求；其肢 體動作僅造成被害人足部移動不足半公尺的距離；當被害人要求鬆手，被告人等 隨即鬆開，且並未追趕離開的被害人等。可知被告人等行為態樣與典型暴行罪毆 打或腳踢之行為有別，而個人之身體自由雖為所有基本人權之基礎而具重要性，
惟其法益受侵害程度與工會所蒙受團體交涉權侵害程度相較，不可謂為重大。
結論上法院認為被告之行為因欠缺刑法暴行罪所預想處罰程度之違法性，認 定不該當暴行罪之構成要件，因此維持原審所為無罪判決，駁回檢方之上訴。7
第四目
綜合判斷模式
綜上所述，藤木氏並不否認無法益侵害或危殆化之行為不應成立犯罪之原則，
因此亦肯認結果反價值要素為違法性不可或缺的；然而其認為僅以之作為違法性
7 洪福增（1976），〈可罰的違法性之理論〉，《刑事法雜誌》，20 卷 3 期，頁 12-‐14；藤木英雄，
前揭註1，頁 97-‐100。
的實質並不足夠，按在生活關係複雜化的今日，私人利益與公益間利害衝突錯綜 複雜，一般性的判斷法益間優劣順序十分困難，且在價值觀多元化的現代社會未 必明智，毋寧應在具體個案中納入諸般情事考量，將結果反價值與行為反價值綜 合考量，亦即將被害輕微性與逸脫輕微性總和判斷，亦即當其中之一極度輕微時，
即使另一較強亦有可能達到欠缺可罰違法性的結果。8
第二款
勞動刑事案件類型化標準按可罰違法性理論並非為勞動刑事事件所特別存在的理論，而係廣泛適用於 所有犯罪類型；勞動爭議行為為工會組織或勞動者團結的結合體，勞方團結在一 起對於資方施加一定壓力，以作為要求資方的手段，因往往涉及勞資雙方間利益 衝突，而有適用相對輕微型的空間，故藤木氏以之為例期能形塑出事件類型化之 標準。
第一目
利益衝突
其首先點出日本憲法明文保障勞動基本權9，勞工從事爭議行為的權利，亦 即團結權、團體交涉權、團體行動權等均被保障，《勞動組合法》第1 條 2 項10亦 承繼憲法精神，規定工會的正當行為可依照刑法 35 條11正當行為之規定阻卻刑 法上違法性；惟其不表示勞動基本權必然較同樣受到憲法保障的其他國民基本權 利優越，且該權利亦不可避免地受到公共福祉的限制，並非所有工會行動均可被
8 藤木英雄，前揭註 1，頁 96、100-‐102。
9 「保障勞動者的團結權、團體交涉權與其他團體行動的權利。」原文為：「勤労者の團結する 權利及び團體交涉その他の團體行動をする權利は、これを保障する。」
10 「工會所進行之團體協商或其他行為，若係為了達到前項目的且可被認為正當，有刑法 35 條 之適用。但不論在何種情況，暴力的行使無法被解釋為工會的正當行為。」原文為：「刑法（明 治四十年法律第四十五号）第三十五条 の規定は、労働組合の団体交渉その他の行為であつて 前項に掲げる目的を達成するためにした正当なものについて適用があるものとする。但し、い かなる場合においても、暴力の行使は、労働組合の正当な行為と解釈されてはならない。」
11 「依法令且為正當業務行為，不罰。」原文為：「法令又は正当な業務による行為は、罰しな い。」
認為是正當合法的，故爭議行為的正當性範圍就是勞動刑事案件必須處理的首要 問題。
亦即，當工會為爭議行為時，無可避免地有侵害他人被刑法保護的財產權、
企業管理權、私生活平穩與生命、身體安全等憲法上基本人權的可能性，產生勞 資雙方間、甚至是與第三人的利益衝突；而在考量是否可刑事免責時亦同，將勞 動基本權保障所能達成的利益與資方乃至於一般公眾所受損害為比較，應如何進 行利益衡量？資方及一般社會大眾就何種程度的侵害應為忍受？此為藤木氏於 此欲釐清的問題。12
第二目
違法的相對性
又藤木氏採取違法相對性觀點已如前章所述，因此在論及工會爭議行為與刑 法間的關係時，即使從勞動法觀點來看其行為已逸脫正當範圍而被判斷為違法，
惟其勞動法上的違法並不等同於刑法上的違法，判斷上仍應回歸到該行為是否侵 害到刑事法欲保護的法益；換言之，違反勞動法規定之行為，若無法與刑法規定 之構成要件合致；或是乍看之下具備構成要件該當性，卻與刑法為防止惡害所訂 立之犯罪類型不合時，則就結果而言，係刑法所放任的行為，甚至可說是合法的 行為。藤木氏於此並非欲對爭議行為正當性界限為一般性的詳細考察，而係擬針 對實際個案中被理解為逸脫正當爭議行為範圍的爭議手段、集團行動類型等，以 其應如何討論刑事上責任，而可罰違法性理論又扮演何種角色等為討論核心。13
第三目
爭議行為類型與可罰違法性
就勞動爭議行為而言，大抵上被肯認為合法的限於以停止供給勞動力為手段 的類型，可稱為同盟罷工或怠業，按自勞方的觀點來看，怠業是將自身所有物——
12 藤木英雄，前揭註 1，頁 165-‐167。
13 藤木英雄，前揭註 1，頁 167-‐168。