第四章 可罰違法性理論
第 一 節 日本理論發展與實務現況
第一項 理論定義
就可罰違法性理論為定義前，首先要釐清的是「可罰違法性」之內涵究竟為 何？學者就此指出「可罰違法性」係指值得作為犯罪加以科處刑罰程度之違法性；
而「可罰違法性理論」則是指行為在形式上雖該當犯罪構成要件，但因未具可罰 違法性致犯罪不成立，理論之目的係為使輕微之違法行為免受刑罰制裁。1亦即，
可罰違法性理論欲處理之對象為—雖該當形式構成要件，且不存在阻卻違法事由，
有處罰的質但不具值得處罰的量，結論上認為欠缺可罰違法性進而否定犯罪成立 的理論。2
第二項 日本法之發展
可罰違法性理論係實務提出問題，學說加以發展之適例3，其可追溯至明治 43 年大審院之「一厘事件判決」，而正式因可罰違法性欠缺而作出之無罪判例於 昭和 30 年代後半至 40 年代間出現，於此十數年間被判例集所登載的就超出百 件，最高法院亦維持札幌市電事件判決等原審之無罪判決；惟約於昭和50 年代 間，最高法院連續廢棄了5 件以欠缺可罰違法性為理由之下級審無罪判決，對實 務見解此後之發展造成極大的影響，在這之後至今幾乎無明確採用可罰違法性理
1 甘添貴（1992），〈可罰的違法性之理論（上）〉，《軍法專刊》，38 卷 6 期，頁 2。
2 前田雅英（2000），《現代社會と実質的犯罪論》，初版，頁 102，東京都：東京大学出版会。
3 劉育琳（2007），《可罰違法性之理論與運用—以集會遊行法第二十九條與配偶抓姦竊錄為例》，
國立臺灣大學法律學院法律系碩士論文，頁16。
論的無罪判例。4
第一款
一厘事件之開端一厘事件判決之案件事實係關於一菸草耕作者，其將原先應繳納予政府之菸 草私自吞沒並使用，雖其侵吞數量甚少，換算為當時價格僅值日幣一厘，惟仍因 違反菸草專賣法被起訴，大審院就原審法院所為被告有罪判決認為失當，予以撤 銷後改判無罪，判決意旨略為：「就零碎輕微的違法行為，限於認定犯人具危險 性的特殊情況下，亦即共同生活觀念下之刑法保護法益被侵害時，始以刑罰加以 制裁。」5。
法院於本判決中首先闡明以物理學上觀念與依國民共同生活秩序觀念觀察 事物未必常能一致，當解釋刑法法規時，應以共同生活觀念為準；而人之瑣碎違 法行為，在無特別可認定惡性或危險性限度內，因影響社會極輕微，依一般共同 生活觀念，應不認為係違法行為，故此判決之中心思想應為當違法性極為微弱未 達到法所預定程度時，不成立犯罪，並非凡屬輕微行為均可不罰。6此判決見解 後為學者宮本英脩所援用，作為可罰的違法性理論發展之基礎。
第二款
適用類型可罰違法性理論適用之類型，於戰前集中於類似前述一厘事件之輕微類型，
惟二戰後日本社會權利意識高漲、多元價值觀互相衝撞的情況，產生許多爭議事 件，以勞動事件與公安事件為代表，故為因應之，不論是學說或實務見解均就可 罰違法性理論之適用類型為擴張7，而學者就適用類型之分類方式無一致見解，
4 前田雅英，前揭註 2，頁 103。
5 大審院明治四三．十．十一，第一刑事部判決，刑錄一六輯，頁 1620。轉引自：佐伯千仞（1978），
《刑法講義（総論）》，三版，頁177-‐179，東京都：有斐閣。
6 洪福增（1976），〈可罰的違法性之理論〉，《刑事法雜誌》，20 卷 3 期，頁 7-‐9。
7 莊政達（2007），《爭議行為於刑事上免責之研究─以日本勞動組合法第一條第二項為中心─》，
國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁94-‐95；前田雅英，前揭註 2，頁 109-‐113。
以下以學者內藤謙之分類方式為論述基礎。
第一目
絕對輕微型
以前述之一厘事件為代表，僅於法益損害極輕微的情況可適用8，學者或以 摘取路邊的一朵花或使用竊盜之情形為例，認為雖均侵害他人所有權，惟因被害 法益價值非常輕微，因此被認為不構成竊盜罪。9更為清楚地詮釋為學者關哲夫 就立川自衛隊宿舍事件（立川反戦ビラ配布事件）所為之檢討10，分述如下。
首先，此事件背景事實為以監視立川自衛隊為目標之「帳幕村」（テント村）， 其以反戰和平為訴求，持續進行情報宣傳等活動，而作為其構成員的被告人等，
於平成16 年 1 月 17 日及同年 2 月 22 日上午 11 時 30 分，除進入宿舍用地外，
並藉由建物共用部分到達各宿舍前，將載有「反對自衛隊向伊拉克派兵」等記載 的傳單投遞至當時防衛廳立川宿舍各號棟的各居室玄關大門處，其行為嗣後被依 違反日本刑法第130 條11住居侵入罪而起訴；一審以欠缺可罰的違法性判決無罪；
惟二、三審均為有罪判決。
而綜觀一審判決意旨，大抵係考慮行為動機的正當性、行為態樣的相當性、
被害程度等諸種情事後，從法秩序全體的觀點出發，認為沒有到達具備值得刑事 處罰的程度而不成立犯罪。亦即法院認為本案中被告行為係表達就自衛隊出兵之 非暴力政治性意見，動機應為正當。又基於其進入頻率不高，且非於晚間、清晨 偷偷進入，又並未使用粗暴手段或凶器；僅進到玄關投遞傳單後隨即離開，並無 長時間逗留等行為情狀，認定其行為對立川宿舍正常的管理及居住者的穩妥的日 常生活大體上並未帶來實害，且對居住者所造成的隱私侵害程度相當的低，故雖
8 內藤謙（1991），《刑法講義総論（中）》，初版，頁 654-‐655，東京都：有斐閣。
9 佐伯千仞，前揭註 5，頁 178-‐179。
10 關哲夫（2012），《続々.住居侵入罪の研究》，初版，頁 123-‐154，東京都：成文堂。
11 「無正當理由侵入住居或有人看守之邸宅、建造物或船艦，或受退去的要求而不退去者，處 三年以下有期徒刑或十萬日元以下罰金。」，原文為：「正当な理由がないのに、人の住居若しく は人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、又は要求を受けたにもかかわらずこれら の場所から退去しなかった者は、三年以下の懲役又は十万円以下の罰金に処する。」
該當住居侵入罪的構成要件，但從法秩序全體的觀點出發，不能認為已具備值得 刑事處罰程度的違法性。然二、三審認為任何人均無私自侵入他人管理場所發表 自己政治意見的權利，且其進入行為對居住者造成不愉快感，又在此之前其即以 每月一次的時間間隔反覆進行，對管理權者之法益侵害不可謂為非常輕微，結論 上認為被告構成要件該當之行為，不可因欠缺可罰的違法性而阻卻違法。
就本案學者關氏認為本件被告進入之行為，對居住者住居權或住居平穩之侵 害程度為「明顯的輕微」，並進一步主張即使不認為是明顯的輕微，亦是「相對 的輕微」，與保全法益—表現活動自由、政治意見等情報流通自由比較衡量後，
至少應考量「被害法益相對輕微性」。惟觀察本案中被告之行為，自時間久暫、
進行方式、進行頻率等考量，對管理權者均僅造成極度輕微的損害，且刑事責任 應僅考量單一行為，不可將之前反覆進行之情事納入考量；又自其僅到達玄關處，
未真正進入個人生活隱私之核心領域，對居民亦難謂造成何種程度之隱私侵害，
即使情緒上產生不愉快感亦難謂為重大，故結論上本文認為本案應係屬於被害法 益明顯輕微之絕對輕微型。
第二目
相對輕微型
此類型為當法益發生衝突時，法益侵害程度雖非極度輕微，然將法益侵害行 為與保全之利益衡量後認為係相對的輕微，進而否定可罰違法性之類型，雖無法 完全阻卻違法性，惟因未達可罰的違法程度故阻卻違法。此類型係因應二戰後日 本社會新舊價值觀之衝突而生，並於實務判決中逐漸成為多數，取代過去絕對輕 微型之地位，於勞動、公安事件中此類型之案例繁多，以大阪學藝大學事件之高 等法院判決（大阪高判昭和41 年 5 月 19 日．下級刑集 8 卷 5 號 686 頁）為適 例。
被告均為大阪學藝大學之學生，本案起因於警察接近該大學的學生欲從事警 備情報之搜集，而對於該警察之行為，學生強烈要求其到大學之內部為釋明，被
該名警察拒絕後，數名學生便抓住其雙腕、壓制其背部，將其押送至相隔約100 公尺外的學藝大學天王寺分校，嗣後因違反暴力行為相關處罰之法律而被咎責。
一審法院依據超法規之阻卻違法事由判決無罪，惟高等法院認為被告等人的行為，
作為要求釋明的方法欠缺相當性，因此不採原審之見解；惟其認定自作為警備情 報活動對象的學生立場而言，學生集會與個人思想動向被調查，其感覺學術自由 與個人尊嚴被侵害並非無理，又其完全未行使毆打等惡質的暴力，僅行使帶離被 害人必要最小限度之有形力，法益侵害程度非重大等，將其綜合判斷後，法院認 定本件之暴力行使未達可罰評價的程度，自法律秩序整體觀點出發不將其入罪始 為合理，亦即以欠缺可罰違法性為由，維持一審所為無罪判決，此判決嗣後並未 被最高法院廢棄。12
第三目
違法的相對型
此係基於違法一元論與違法相對性之論爭所生之分類13，就此理論上爭議本 文擬於本章後半討論，於此先不詳論。簡言之，此類型係指行為在其他法領域為 違法，而於刑法領域中被認為並非違法之案例，以東京中郵事件（最大判昭和 41 年 10 月 26 日．刑集 20 卷 8 號 901 頁）為經典案例，係日本戰後就公務員 等違反禁止爭議之行為於刑事領域界限的探討14，本案係關於郵政職員所為罷工 行為，因違反《公共企業體勞動關係法》第17 條規定—禁止公共企業體之職員
此係基於違法一元論與違法相對性之論爭所生之分類13，就此理論上爭議本 文擬於本章後半討論，於此先不詳論。簡言之，此類型係指行為在其他法領域為 違法，而於刑法領域中被認為並非違法之案例，以東京中郵事件（最大判昭和 41 年 10 月 26 日．刑集 20 卷 8 號 901 頁）為經典案例，係日本戰後就公務員 等違反禁止爭議之行為於刑事領域界限的探討14，本案係關於郵政職員所為罷工 行為，因違反《公共企業體勞動關係法》第17 條規定—禁止公共企業體之職員