第三章 實務見解與文獻回顧
第 二 節 文獻回顧
而就近年來層出不窮的公民不服從案例，學理上就刑法應如何評價其行為亦 有各種不同的見解，如德國通說及實務見解均認公民不服從僅可作為刑罰裁量要 素85，按其主要理由係因公民不服從之對象為經由民主程序多數決所產生之法律 或政策，而在法秩序追求民主及法和平性之前提下，難以想像抗爭目的必須透過 對抗多數決的犯罪行為始可完成。86此與前述我國實務以刑法第 59 條將其作為 量刑事由見解相同，本文就公民不服從之法律評價擬尋求量刑事由之外的其他可 能性，故上述見解於此不贅，以下將諸家學說依犯罪結構之階層分別析述之。
第一項 構成要件層次
公民不服從行動因參與者之行為態樣不同，可能違犯之犯罪亦不同，學者為 使人民集會遊行、言論自由等基本權利確實受到保障，就構成要件亦紛紛提出限 縮解釋之見解。
特別法部分如就《集會遊行法》第29 條，該法採取事前許可制又以警察分 局為主管機關，迭生對人民集會、遊行自由過度箝制與警察球員兼裁判之批判已 如前述，而就本條「首謀」之要件應如何詮釋，亦成為法庭上攻防重點之一。87 就普通刑法部分，則可能涉及如第304 條之強制罪、第 135 條妨害公務罪、
第140、141 條侮辱公務員或公署罪、第 354 條毀損罪，甚至相關公共危險罪章
85 許恒達（2014），〈服貿抗爭的刑法議題〉，《臺灣法學雜誌》，245 期，頁 63。
86 林鈺雄（2014），〈公民抗爭與不服從運動的刑法評價—兼評三一八運動的占領議場行為〉，《月 旦法學雜誌》，230 期，頁 124。
87 劉人豪，前揭註 7，頁 149-‐159。
等，而學者就個案之法律適用，亦根本性的質疑行為欠缺構成要件該當性，而無 成立犯罪之可能。88以強制罪為例，學者或主張強制罪之「強暴、脅迫」要件應 不可擴張及於純粹精神性的效應或心理強制，理由除使人民無法預見而有違罪刑 法定主義外，其自憲法觀點出發，認為靜坐示威、拉布條抗議之行為係憲法保障 言論自由之展現，若造成他人心理強制的結果，亦為言論自由本然性的效應，按 言論自由本就在追求對他人心理上所產生的影響89；或自比較法觀點出發，參考 德國法強制罪規定之三要件—強暴、脅迫行為手段；使他人作為、忍受或不作為 之目的；可受責難的手段目的關係，認為雖我國條文未明文規定應就手段目的關 係為一整體的不法評價，惟若不如此評價則社會生活中強制罪將無所不在，而抗 議行為之整體不法評價，應就抗議行為是否公告周知、抗爭造成的規模與影響、
物理障礙的時間久暫與排除難易、是否有替代手段等為綜合評價。90而就妨害公 務罪，雖條文同樣以「強暴、脅迫」為構成要件，惟因人民係面對擁有巨大資源 與暴力的國家機器，對個人可能形成強制的手段難認對國家會有同樣效果，因此 其概念意涵自應較強制罪更為嚴格，否則將產生國家機關公權力獨大之弊。91亦 有自刑罰最後手段性出發，就毀損罪構成要件作出限縮性演繹。92
誠然，在公民不服從的個案適用上，構成要件層次上仍有許多尚待釐清的問 題，除牽涉到刑法分則各條文本身固有爭議外；學者見解中不乏因欲在前階段的 構成要件層次即處理公民不服從行為之特殊性，而變更對法條要件詮釋者，惟依 據後者之見解，條文在其他案例類型的適用上恐生扞格，以強制罪為例，在公民 抗議之案型，立於國家與人民實力差距前提下，將心理強制一律排除於「強暴」
88 林鈺雄（2014），〈基於憲法及公約之類似緊急避難—初探公民抗爭運動的刑法評價平台—〉，
《臺灣法學雜誌》，247 期，頁 118-‐121。
89 黃昭元等（2014），〈靜坐與強制罪、妨害公務罪：公民抗議的憲法保障與法律界線〉，《臺灣 法學雜誌》，240 期，頁 3-‐6。
90 許玉秀、林鈺雄等，前揭註 84，頁 112-‐119。
91 黃昭元等，前揭註 89，頁 14-‐15；許恒達，前揭註 85，頁 64-‐65。
92 顏榕（2014），〈由刑罰最後手段性論毀損罪之構成要件——從文林苑都更事件談起〉，《臺灣 法學雜誌》，246 期，頁 6-‐11。
要件外似不無道理，惟本罪亦適用於一般私人間，若亦為相同解釋則有不合理之 處。基於刑法檢視犯罪成立與否之結構，無法逕略去構成要件層次不談，惟公民 不服從可能涉及行為態樣眾多，一一檢視有事實上之困難；又公民不服從之刑事 責任判斷，真正問題的關鍵應係在其行為利益衡量之價值判斷93，非構成要件層 次所能完全包含，故就其餘可能涉犯罪名之構成要件討論本文於此不贅，僅於後 續案例檢討中以實際涉及之行為態樣為相關討論。
第二項 違法性層次
第一款
超法規阻卻違法事由就公民不服從行為之刑事責任於違法性層次的判斷，多數學者認與法定阻卻 違法事由要件不符；僅少數見解認當民主憲政面臨重大危機時，因係維護全民賴 以生存之基本價值，故可成立法定阻卻違法事由—緊急避難94，惟此見解忽略公 民不服從欠缺緊急避難情狀，又難以符合利益權衡95，且此見解將架空刑法 24 條1 項就法益列舉之規定，故本文不採之。學者就此認應成立超法規阻卻違法事 由，惟主張事由成立之基礎與來源不同，分述如下：
第一目
類似緊急避難
壹、適格法益之放寬
論者自傳統阻卻違法事由之侷限性出發，認為緊急避難的關鍵應為法益權衡 與手段相當，並未概括排除何種法益之避難適格性，惟我國刑法第24 條明文列 舉「生命、身體、自由、財產」等四種個人法益，規範顯有不足，按非列舉之個
93 黃昭元等，前揭註 89，頁 12-‐14。
94 黃常仁（2014），〈理路何處尋—學生攻占立法院的正當性—〉，《臺灣法學雜誌》，247 期，頁 1-‐2。
95 林鈺雄，前揭註 86，頁 124-‐125。
人法益與超個人法益亦有存在危難情狀之可能，而就此規範漏洞其援用學說見 解—將適格法益放寬96，承認就其他法益成立超法定緊急避難之可能性，且因係 有利於行為人不會違反罪刑法定原則。
貳、危難之急迫性
惟承認超個人法益可能成立緊急避難仍不足以使公民抗爭行為有阻卻違法 可能性，學者以針對環境污染與健康威脅之抗爭為例，認因傳統緊急避難以「危 難之現在性」為要件，個案中公民不服從行為難以適用。又綜觀刑法發展史，已 從過去形式違法性演變至實質違法性，使超法規阻卻違法事由之續造獲得發展空 間，而學者認為因系爭情狀與緊急避難最具類似性，且其最具包容性，又可借用 已發展成熟之現有緊急避難檢驗架構，而主張以「類似緊急避難」作為我國憲法 及公約價值進入刑法評價體系之平台。
而所謂類似緊急避難原則上與緊急避難大致相同，不論是效果可分為阻卻違 法或減輕罪責；依對象可分為攻擊型或防禦型，而影響手段目的關聯性的判斷等 均無二致，最大的區別為就危難情狀，學者以危難「急迫性」取代「現在性」之 要件，評價重點改為由客觀、事前觀點判斷若非立即實施避難行為則不足以有效 保護法益，其主張應以此較寬泛的要件使公民不服從等抗爭行為有阻卻違法之可 能性，而就其餘要件，如主觀上應具救助意思、避難行為之必要性與利益權衡均 無更動。97
參、本文見解
此說立基於利益權衡與手段相當之思考，除與主張超法規緊急避難者相同，
將避難法益放寬至超個人法益外，並試圖藉由修改既存之緊急避難要件，使公民 抗爭運動得以阻卻違法，惟緊急避難基於其法理，就適格法益與配合手段為限縮
96 蔡墩銘（2005），《刑法精義》，二版，頁 211，臺北市：自版。
97 林鈺雄，前揭註 88，頁 101-‐118。
性解釋，是否容許如此恣意修改其權衡標準已有疑義；又論者所持見解是否如其 所主張，可使公民抗爭運動得以被納入刑法體系考量，而非於危難情狀之前提要 件即被排除？若檢視本文所舉之環境抗爭事例，確實若改以客觀、事前觀點觀察，
則很有可能因環境污染具一定科學驗證性等特徵，認為可該當具急迫性之危難，
而得以繼續適用類似緊急避難體系為進一步之檢驗；然公民不服從行為態樣種類 繁多，若係涉及複雜困難的政策與價值觀取捨之個案，即使改為客觀事前判斷，
恐亦難以肯認其係具急迫性之危難，而將之納入刑法評價範圍內，本文認為其見 解於環境抗爭外之個案適用結果恐將與現況相同，無法達到預定之目的，故結論 上本文認為此說應不可採。
第二目
以憲法規範之基本權利為阻卻違法事由
壹、基本權利作為阻卻違法事由
學者或參考德國法合憲性審查觀點，認為與其於各別罪承認法無明文之不法 要素，不如承認法官在適用法律時，得直接適用憲法的基本權規定作為阻卻違法 事由，一方面法官本有適用憲法之義務，且相較於比較法，法官應更有意願直接 援用憲法明文規定；另一方面亦可避免個案的有罪判決對被告構成違憲的基本權 利侵害，可使適用範圍更為全面，亦使法官有機會在個案中突破《集會遊行法》
及主管機關對集會遊行自由過度箝制之現況，換言之，使法官於個案中可直接適 用基本權利規範，並以比例原則為衡量標準。98
貳、象徵性言論之事例
或有自個案出發，因抗爭行為多涉及言論自由範疇，其參考美國法就言論自 由之管制，首先確立言論自由內容應受最大限度之維護，應原則禁止國家對言論 內容為審查或管制，而判斷是否係就內容管制並非拘泥於文義解釋，而是進一步
或有自個案出發，因抗爭行為多涉及言論自由範疇，其參考美國法就言論自 由之管制，首先確立言論自由內容應受最大限度之維護，應原則禁止國家對言論 內容為審查或管制，而判斷是否係就內容管制並非拘泥於文義解釋，而是進一步