第四章 犯罪所得之計算
第三節 共同正犯間犯罪所得之計算方式
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之報酬。非銀行不得經營存款業務之情況下，收受款項或吸收資金者，對於該筆金 錢居於處分者之地位，得以任意動用該筆資金；至於非銀行不得辦理國內外匯兌業 務之行為人，對於所收得之匯兌金額，僅有極短暫時間有處分地位，更有甚者，可 能全無處分權，委託人即將匯兌金額提領完畢，以影響國家金融秩序健全以觀，後 者之影響力可能不如前者，充其量僅違反向行政機關之申報義務。
從而，二者應分別以觀，就「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」， 應以學說見解所述，以匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬，以及將經手 金額投資或生息之所得，加以未踐行銀行設立程序與無須踐行之匯兌程序所節省 費用，合併計算是否達新臺幣 1 億元以上認定，方符合刑法之謙抑性。
第三節 共同正犯間犯罪所得之計算方式
實務所見違法吸金之犯罪類型，多為二人以上共同為之，或透過成立公司方式，
吸收成成員共同犯之，此時，即有形法共同正犯規定之適用。有關銀行法第125 條 非法經營銀行業務罪之處罰規定，其犯罪主體為自然人個人與法人併列，故參與違 法吸金決策之法人負責人有數人時，依刑法第 28 條共同正犯之規定，應論以銀行 法第 125 條第 1 項之罪責；而主觀知悉承辦或參與吸金業務之職員，如與法人負 責人有犯意聯絡或行為分擔時，依刑法第31 條規第 1 項無特別身分人與有特別身 分人共犯之規定，亦應論以銀行法第125 條第 1 項之共同正犯。
至於上述共同正犯間，違法吸金行為犯罪所得之認定，又可區分成「共同正犯 被吸收之資金」應否計入與「事中共同正犯犯罪所得」如何計算等問題，爰分節析 述如下：
第一項 共同正犯被吸收之資金
第一款 實務見解
最高法院 105 年台上字第 588 號刑事判決101稱：「原判決載述：共同正犯被吸
101 最高法院 97 年台上字第 6348 號刑事判決、最高法院 102 年台上字第 2662 號刑事判決、最高 法院 102 年台上字第 4290 號刑事判決、最高法院 104 年台上字第 1 號刑事判決、最高法院 104
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犯之一，而其身分不僅難以解釋為銀行法所稱第5 條之 1「不特定多數人」、第 29 條之 1「多數人」或「不特定之人」，甚至其所投入之資金多寡，對於金融秩序之 穩定，亦難造成影響。從而，共同正犯被吸收之資金是否計入犯罪所得，應視該階 段行為人之身分而定，方不致對行為人之行為產生過度評價。
第二項 事中共同正犯犯罪所得之計算
第一款 實務見解
最高法院 102 年台上字第 3381 號刑事判決105稱：「學理上所稱之相續共同正 犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同 之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利 用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續 犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一 罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為 者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之 行為，負其共同責任。違反銀行法第二十九條第一項規定而經營銀行業務之行為，
行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續 性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反 覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪 論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，
就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既 與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正 犯罪責。」
由本則判決觀之，被告係以公司名義銷售複合式不動產買賣契約投資開發案，
105 最高法院 102 年台上字第 3382 號刑事判決、最高法院 102 年台上字第 5229 號刑事判決、最高 法院103 年台上字第 1930 號刑事判決、最高法院 103 年台上字第 2143 號刑事判決、最高法院 103 年台上字第 2001 號刑事判決、最高法院 106 年台上字第 58 號刑事判決、最高法院 106 年 台上字第2777 號刑事判決、最高法院 107 年台上字第 2316 號刑事判決均採類似見解。
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罪相續共同正犯之犯罪所得，限制在加入後所收取完畢之資金，僅以共同正犯之相 互歸責作為認定犯罪所得歸屬之標準，只不過注意到相續共同正犯之可歸責範圍 未必及於其他共同正犯之先前行為。惟，最高法院之見解卻忽略財產利益之支配性 係以取得事實上之處分地位為準，與行為人之犯罪參與型態及程度無關107。
第三款 本文見解
本文以為，倘若不問個別共同正犯加入之時間點，均將所有犯罪所得計入，無 異使得事中共同正犯對於其他共同正犯之前行為，於未參與階段，或尚未形成共同 行為決意之情境下，即令事中共同正犯就其他共同正犯之前行為負責，似有未妥之 處。再者，如以存款或投資款項之收取時間點作為犯罪所得多寡之判斷時點，則因 其他共同正犯前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前 行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責，於訴訟上，雖便於 法院計算個別共同正犯之犯罪所得，然對於部分事中共同正犯，仍有輕易以加重刑 罰之疑慮。以最高法院102 年台上字第 3381 號刑事判決之行為人為例，若事中共 同正犯乃違法吸金過程中才加入之業務員階層，而其他共同正犯之前行為效果仍 持續，致收款階段係在該業務員加入後，若依最高法院決議內容，亦應將犯罪所得 計入該業務員中，即有加重處罰之虞。
從而，除考量收取款項之時間點外，仍應輔以行為人之參與型態判斷。如行為 人屬違法吸金之管理階層，則應就加入之時間點，一律將收取款項之金額，計入犯 罪所得之內。倘若行為人為非管理階層人員，則僅就其加入時點後，該名人員所召 募之業務，方計算可歸責範圍之犯罪所得；至於加入後被害人始給付或由行為人收 取完畢之款項，因係其他共同正犯先前犯罪行為所產生之利益，則不算入行為人之 犯罪所得。
107 薛智仁，非法經營銀行業務罪之犯罪所得(下)—兼論犯罪所得沒收之分析架構，月旦法學教室，
第150 期，2015 年 4 月，頁 66。