第二章 構成要件與保護法益之探討
第五節 小結
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款利率作為判斷標準，並以我國利率之主管機關中央銀行定期所公布之五大銀行 平均存款利率為基準，不僅具有公信力，一般民眾均可隨時至中央銀行網站查詢，
屬符合公眾週知之事實，職司審判之法院亦可取信於民。
第五節 小結
基於專業經營原則，銀行屬特許行業，非經主管機關許可，不得設立，故合法 設立之銀行，方得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌 等業務，倘若未經許可而為違法吸金或私人間地下匯兌等行為，均屬分別違反銀行 法第29 條第 1 項非銀行不得經營收受存款業務及不得辦理國內外匯兌業務。再者，
參酌銀行法第29 條第 1 項及第 125 條之立法理由，本文認為，銀行法之立法所欲 保護者，在於國家整體經濟金融秩序之維護及參與銀行存款業務之存款人權益保 障，故應可認為其所保障乃超個人之社會經濟秩序。
另透過銀行法第 5 條之 1 收受存款、第 29 條之 1 與收受存款相當之行為的立 法，使得收受存款之定義更趨明確，其中涉及法律概念部分，本文提出見解如次：
銀行法第 5 條之 1「不特定多數人」應以受害人數多寡，判斷可逕由民事法院解決 或應論以特別刑法；同條「約定返還本金或給付相當或高於本金」並未明定返還物 須為現金，藉由闡明完全保本及固定收益之概念，更能凸顯銀行法所謂「存款」之 性質；銀行法第 29 條之 1「多數人」係採人數眾多，非經相當時間之分辨，難以 計數者；另該條「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，
實應採取中央銀行定期所公布之五大銀行平均存款利率為基準，不僅具有公信力，
且屬符合公眾週知之事實。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第三章 與其他法律之競合關係
行為人於非銀行不得經營收受存款業務之過程中，可能透過詐欺、持續介紹他 人加入會員、募集或發行有證券等方式，以達成吸收資金之目的，嗣後亦有可能掩 飾或隱匿本身吸收資金之所得，從而可能同時涉犯刑法第 339 條詐欺罪、多層次 傳銷管理法、證券交易法及洗錢防制法等罪；另於非銀行不得辦理國內外匯兌業務 時，移轉或變更他人特定犯罪所得之行為，因而涉犯洗錢防制法，爰本章就特別刑 法之內涵進行討論，最後析述非法經營銀行業務最與各罪間之競合關係。
第一節 與刑法第 339 條詐欺罪之競合
第一項 刑法第
339 條詐欺罪解析現行刑法第 339 條：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。（第 1 項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第 2 項）前二 項之未遂犯罰之。（第 3 項）」。刑法詐欺罪構成要件之基本結構，主觀上包括詐 欺故意與不法所有意圖；客觀上則包含：詐術行使、相對人陷於錯誤、相對人為財 產處分相對人本人或第三人財產受損、各個客觀要素間具有貫穿因果關聯等五大 要素。至其所保護法益，應係個人財產法益中之整體財產法益47。
第二項 競合關係 第一款 實務見解 第一目 詐欺罪優先適用說
最高法院 98 年台上字第 4146 號刑事判決48稱：「銀行法第一百二十五條第一 項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、
47 吳耀宗，詐欺罪與竊盜罪之區別，月旦法學教室，第 149 期，2015 年 3 月，頁 24-25。
48 最高法院 99 年台上字第 4128 號刑事判決、最高法院 99 年台上字第 4631 號刑事判決、最高法 院100 年台上字第 3412 號刑事判決、最高法院 100 年台上字第 4032 號刑事判決、最高法院 100 年台上字第7122 號刑事判決、最高法院 102 年台上字第 5229 號刑事判決採類似見解。
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公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同 法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或 給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、
使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。
從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因 其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺 之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無『返還本金、給付相當或高於本金』
或『給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』之意思，縱佯為給付之 約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之『收受存款』或『以收受存款論』
之行為，而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條 常業詐欺之範圍，自非銀行法第一百二十五條第一項之罪。兩者規範之行為不同，
應予分辨。」
由最高法院判決理由觀之，被告係以老鼠會之多層次傳銷方式向投資人招攬，
謊稱代為操作買賣外幣，且獲利每年均為 20%，致投資人陷於錯誤而交付資金予 被告，原審臺灣高等法院高雄分院 96 年金上重訴字第 4 號刑事判決認為，應同時 成立修正前刑法第 340 條常業詐欺罪及銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營收受 存款業務，並依刑法第 55 條牽連犯規定，從較重之銀行法第 125 條處斷。
惟，最高法院認為，被告係以詐欺之方式而使投資人交付款項，難以認定係以 和平之方法向不特定多數人收受款項或吸收資金，嗣後無論被告是否返還本金、紅 利、利息、股息或其他報酬等，均屬施用詐術之手段，爰認為僅能成立刑法第 340 條常業詐欺罪，而非屬銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營收受存款業務之範疇。
第二目 非法經營銀行業務罪優先適用說
鑑於最高法院就假藉投資為名目而收受資金，並約定返還與本金顯不相當之 紅利或利息者，是否同時違反銀行法第 125 條（違反銀行法第 29 條之 1 非銀行不
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信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。』第二十九條之一規定：『以借款、
收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，
而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論』。 就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何 的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀 意圖，然而，仍應回歸至刑法第十二條第一項所揭示的故意犯處罰原則。從而，倘 行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決 意實行，就應負此罪責。…即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人 在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特 定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能 具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，允宜全 部給予適當的評價。斯時，於法律評價上，當依想像競合犯之例處斷，才不致有漏 未評價的缺憾。日本國學界通說與其實務運作，同以此作為法理論述的基礎，足供 參考。否則，倘認非法吸金罪的吸金行為，必出於合法方法，祇是未經許可核准，
而予處罰，猶嫌缺乏堅強的法理基礎，且如侷限於此，豈能符合本條規範的保護目 的？尤其，進而謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前罪，即不再論 以後罪，反之，亦然，則狡黠之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，
祇該當法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量為一年以上、七年以下 有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無從依較重的三年以上、七年以下有期徒刑的普通 非法吸金罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯然違背罪責相當原 則，並悖離國民的法律感情。」
經查原審臺灣高等法院 103 年金上訴字第 36 號刑事判決係採納部分最高法院 之見解，倘被告於收受存款之時，具有不法所有之主觀意圖，而與投資人約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金引人入殼之方 法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪 之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。
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之違法經營銀行業務罪處斷53。
有研究認為，銀行法之非銀行經營收受存款罪與刑法詐欺罪間，各有其構成要 件及保護法益，依文義解釋若符合各該要件，法未明文排除特定法律適用之前提下，
應認為兩罪得以同時並存。銀行法第 29 條之 1 於立法時盡可能將違法吸金之方式 納入規範範圍，自應包含以詐欺違法吸金之模式；另銀行法第 125 條之行為形式 涵蓋惡意與善意行為，故認為銀行法第 125 條及刑法第 339 條件屬特別規定與普 通規定之關係，當行為人施以詐欺手段而為違法收受存款行為時，應依刑法第 11 條但書規定，優先適用銀行法第 125 條之規定54。
另有研究認為，違法吸金罪之性質為行為犯，自有可能以銀行法第 29 條之 1 吸金行為作為詐欺罪構成要件之實施詐術之構成要件要素，倘若再符合詐欺罪之 其他構成要件要素，則能同時成立違法吸金罪及詐欺罪，且兩罪之保護法益不同，
另有研究認為，違法吸金罪之性質為行為犯，自有可能以銀行法第 29 條之 1 吸金行為作為詐欺罪構成要件之實施詐術之構成要件要素，倘若再符合詐欺罪之 其他構成要件要素，則能同時成立違法吸金罪及詐欺罪，且兩罪之保護法益不同，